گسترش کارکردهای ضمانتنامه های عندالمطالبه در تجارت و بانکداری

این مقاله در مجموعه مقالات اولین کنفرانس مدیریت پولی و بانکی منتشر گردیده است

گسترش کارکردهای ضمانتنامه های عندالمطالبه

در تجارت و بانکداری

 

سعید تراشیون

معاون اداره ضمانتنامه های خارجی بانک تجارت

 

مقدمه

ابزارهای مالی که بانکها جهت پوشش ریسک طرفین قراردادهای تجاری ارائه می دهند را می توان جزء کارآمدترین و سودمندترین خدمات بانکی دانست. از آنجایی که بازدهی و ریسک در هر فعالیت اقتصادی در کنار یکدیگر قرار دارند، یک کارآفرین موفق در حوزه صنعت یا تجارت تنها با آگاهی کامل از ریسکهای مترتبه و اتخاذ روشهای مناسب برای مدیریت ریسک می تواند تداوم سودآوری فعالیت خود را تضمین نماید و در غیر این صورت بعضا حتی تحقق یک ریسک محتمل ممکن است حاصل سالها فعالیت یک بنگاه اقتصادی را یک شبه نابود ساخته و از میان ببرد. در کمین بودن خطر صرفا یک شعار نیست، واقعیتی است که هر فعال اقتصادی هر روز با آن مواجه است و غفلت از آن هزینه های جبران ناپذیری به همراه خواهد داشت.

 

با توجه به اهمیت ابزارهای پوشش ریسک فعالیتهای اقتصادی، در گام نخست می بایست تعریفی روشن و دقیق از ریسک ارائه گردد. به زبان ساده هر گاه گفته می شود که در یک عمل یا وضعیت خاص ریسک وجود دارد بدین معناست که نوعی عدم اطمینان در رابطه با نتایج حاصله وجود داشته و این امکان هست که حداقل یکی از نتایج احتمالی نامطلوب باشد. نتیجتا ریسک با پیش بینی ارتباطی معکوس دارد به این معنا که هر چه از توانایی بیشتری در پیش بینی آینده برخوردار باشیم، با ریسک کمتری مواجه خواهیم بود چرا که ریسک به طور کلی بر نامعلوم بودن و غیرقابل پیش بینی بودن نتایج استوار است. در اقتصاد و سرمایه گذاری زیان بالقوه قابل اندازه گیری یک سرمایه گذاری را ریسک می نامند. هر نوع سرمایه گذاری با عدم اطمینان هایی مواجه می گردد که بازده سرمایه گذاری را در آینده با مخاطره مواجه می کند. ریسک انواع مختلفی دارد و از زاویه های مختلفی می توان آن را طبقه بندی نمود. به عنوان یک مثال ساده وقتی فردی پول خود را در بانک با تضمین سود مشخصی سپرده گذاری می کند، هر چند که ممکن است در نگاه نخست این سرمایه گذاری با ریسک صفر تلقی گردد اما عملا تمامی سپرده گذاران با ریسک تورم مواجه هستند که ممکن است پس از مدتی ارزش واقعی پول آنها به علاوه سود دریافتی را از ارزش اولیه آن در زمان سرمایه گذاری هم پایینتر بیاورد. این مثال ساده به خوبی نشان می دهد که اجتناب از ریسک به طور کلی تقریبا امکان ناپذیر است و حتی ساده ترین فعالیتهای اقتصادی نیز بدون پذیرش درصدی از ریسک ممکن نخواهد بود.  

 

ساده ترین راه برای مدیریت ریسک پیشگیری از وقوع آن است. به عبارت دیگر زمانی که تحقق برخی ریسکها در آینده قابل پیش بینی باشد، با انجام یا عدم انجام اقداماتی از وقوع آنها جلوگیری می کنیم. اگر فردی ریسک سیاسی کشوری را بالا ارزیابی کند، با عدم سرمایه گذاری در آن کشور از تحقق ریسک مربوطه جلوگیری به عمل می آورد. یک وام دهنده در صورتی که ریسک اعتباری یک متقاضی وام را بالا تشخیص داده و پیش بینی نماید که احتمالا وی قادر به بازپرداخت تسهیلات اعطایی نخواهد بود، به سادگی او را از لیست وام گیرندگان خارج کرده و بدین ترتیب وقوع ریسک محتمل را ناممکن می سازد.اما همانطور که اشاره شد رهایی مطلق از ریسک ناممکن بوده و صرفا با چشم پوشی از سود و بازدهی می توان تحقق ریسک را نیز ناممکن نمود. در نتیجه حذف کامل ریسک از فعالیتهای اقتصادی- علیرغم اتخاذ تمامی تدابیر احتیاطی- به علل مختلف از جمله عدم امکان پیش بینی قطعی و دقیق ننایج بسیاری از فعالیتها امری محال است. لذا فعالین امور مالی و تجاری
به تدریج ابزارهایی برای پوشش ریسک ابداع نموده اند. مسلما در فعالیتهای اقتصادی مهمترین نتیجه وقوع ریسک زیان مالی است که به یک فرد یا شرکت وارد می گردد و لذا کارکردی که از ابزارهای پوشش ریسک فعالیتهای اقتصادی انتظار می رود پوشش زیان مالی ناشی از تحقق ریسک است. به عنوان مثال یک کارخانه تولید پوشاک همواره با ریسک آتش سوزی مواجه است که می تواند کل سرمایه و دارایی های منقول کارخانه مربوطه را نابود کند. راهکاری که برای پوشش ریسکهای ناشی از حوادث مشابه ابداع گردیده و دهه هاست که با موفقیت در سراسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد بیمه نامه است. با استفاده از این ابزار تمامی اشخاص حقیقی یا حقوقی که خود را در معرض ریسکهای ناشی از انواع حوادث
 می بینند با پرداخت وجهی معین تحت عنوان حق بیمه، خود را در مقابل حوادث بیمه کرده و بدین ترتیب در صورت وقوع هر یک از حوادثی که در بیمه نامه درج گردیده تا سقف مبلغ مندرج در بیمه نامه، معادل مبلغ خسارت وارده را دریافت می کنند.

 

اما ریسک دیگری که در مبادلات و قراردادهای تجاری و مالی وجود دارد ریسک عدم ایفای تعهدات توسط یکی از طرفین یک رابطه تجاری، مالی، شغلی و غیره است. این نوع از ریسک که می بایست توسط ابزار دیگری به نام ضمانتنامه پوشش داده شود دو تفاوت عمده با ریسک ناشی از حوادث- که توسط بیمه نامه پوشش داده می شود- دارد. اولا عامل تحقق این ریسک یک شخص حقیقی یا حقوقی است که مطابق رابطه پایه تعهداتی را نسبت به طرف دیگر بر عهده گرفته است و ثانیا این ریسک همواره مبتنی بر یک رابطه پایه (قرارداد تجاری یا مالی، مناقصه، رابطه ای شغلی و غیره) میان دو طرف است. با توجه به این دو تفاوت عمده ضمانتنامه -به عنوان ابزار دیگری برای پوشش ریسک اخیر- توسط بانکها در اختیار فعالان اقتصادی قرار می گیرد. ضمانتنامه های بانکی به دو دسته تقسیم می گردند: تبعی و مستقل. ضمانتنامه تبعی که نوع منسوخ ضمانتنامه های بانکی است همانند بیمه نامه تنها زمانی قابل پرداخت خواهد بود که وقوع تخلف در رابطه پایه برای ضامن (بانک) احراز گردد. با توجه به لزوم ورود به رابطه طرفین برای ضامن و نیز روند دشوار نقد کردن این نوع از ضمانتنامه ها برای ذینفع، ضمانتنامه های تبعی به تدریج کنار گذاشته شده و امروزه می توان ادعا نمود که بانکها به طور کامل از صدور این نوع از ضمانتنامه ها اجتناب می کنند. مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه نیز که توسط اتاق بازرگانی بین المللی منتشر گردیده بر ماهیت مستقل و غیرتبعی ضمانتنامه ها تاکید نموده است. ضمانتنامه مستقل یا عندالمطالبه که همانند سایر تعهدات مالی بانکی ماهیتی اسنادی دارد، مهمترین ابزار پوشش ریسک ناشی از عدم ایفای تعهدات یکی از طرفین یک رابطه پایه محسوب می گردد و با توجه به انتشار آخرین نسخه از مقررات حاکم بر آنها هر روزه مورد اقبال بیشتری قرار گرفته و امکانات بالقوه ای از آن در تجارت داخلی و بین الملل برای پوشش ریسک مورد استفاده قرار می گیرد. مطابق کتاب راهنمای مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه، ضمانتنامه مستقل یا عندالمطالبه تعهد برگشت ناپذیری است که توسط ضامن بر اساس دستورات متقاضی و به نفع ذینفع برای پرداخت هر مبلغی تا حداکثر میزانی که در ضمانتنامه ذکر شده است، در مقابل ارائه مطالبه ای که با شرایط ضمانتنامه تطبیق دارد، صادر می گردد.

 

علت اصلی اقبال روزافزون و گسترش استفاده از ضمانتنامه های مستقل در تجارت داخلی و بین الملل به ماهیت منعطف این ابزار پوشش ریسک بازمی گردد. این انعطاف را می توان به طور کلی از سه زاویه مختلف بررسی نمود. اولا  متون ضمانتنامه ها بر خلاف باور رایج به هیچ عنوان متونی ثابت و لایتغیر نیستند. متن هر نوع ضمانتنامه مانند حسن انجام کار یا پیش پرداخت بر اساس نیازهای طرفین می تواند با شرایط متنوع نامحدودی صادر گردد. ثانیا بر اساس ماهیت رابطه پایه طرفین یک قرارداد یا رابطه مالی یا تجاری،  انواع مختلفی از ضمانتنامه ها قابل صدور می باشد. ضمانتنامه هایی چون مناقصه، حسن انجام کار و پیش پرداخت تنها نمونه ای کوچک از انواع قابل صدور ضمانتنامه های مستقل محسوب می گردند. ثالثا  ضمانتنامه های مستقل به اشکال گوناگونی چون مستقیم، متقابل، دو طرفه، سندیکایی و غیره قابل صدور می باشند. در نوشته پیش رو در سه بخش، مطابق موارد مذکور قابلیت انعطاف این ابزار کارآمد پوشش ریسک تبیین گردیده و ابعاد مختلف آن شرح داده می شود. قبل از پرداختن به سه مورد یاد شده تذکر یک نکته ضروری است: در ادامه این نوشته به مواردی چون ارکان و ویژگیهای ضروری، شرایط اختیاری انواع روشهای صدور  ضمانتنامه اشاره گردیده و حتی المقدور تلاش می گردد تا تعریف آنها نیز روشن گردد اما از آنجا که موارد یاد شده جزء اصطلاحات تخصصی و کاربردی ضمانتنامه های مستقل می باشند، تمامی آنها در کتاب " ضمانتنامه های بانکی بین المللی و مقررات حاکم بر آنها" نوشته اینجانب سعید تراشیون و خانم غزاله طباطبایی به تفصیل مطرح گردیده اند. انتشار کتاب یاد شده در شورای داوری پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مورد تایید قرار گرفته و احتمالا تا پایان سال جاری منتشر خواهد گردید. لذا برای تعریف کامل و دقیق اصطلاحات ضمانتنامه ای مطالعه کتاب مزبور نیز به مخاطبان دانش پژوه این مقاله توصیه می گردد.

 

الف- متن ضمانتنامه

در بسیاری موارد زمانی که یک متقاضی برای صدور ضمانتنامه ای به ضامن مراجعه می کند، با متون از پیش تنظیم شده ای مواجه می شوند که برای انواع مشخصی از ضمانتنامه ها چون مناقصه، حسن انجام کار و پیش پرداخت در اختیار مشتریان قرار می گیرد. این عدم انعطاف و متون غیر قابل تغییر به ویژه در خصوص ضمانتنامه های ریالی مشهودتر است. حال اگر مشتری به هر علت،  متنی غیر از متون مشخص ارائه شده را جهت صدور به ضامن ارائه کند و یا حتی اندک اصلاحاتی را در همان متون مشخص درخواست نماید به احتمال فراوان با پاسخ منفی ضامن و یا انواع مشکلات برای پذیرش تغییرات مواجه خواهد گردید. علت این امر بیش از هر چیز در نگاه غیر کارشناسی و پراکنده نمودن فعالیتهای مربوط به ضمانتنامه در میان سایر فعالیتهای
غیر مرتبط است. هر چند که ضمانتنامه هم مانند سایر تعهدات و ابزارهای مالی چهارچوبی مشخص و قانونی دارد اما این بدین معنا نیست که امکان تغییرات در این چهارچوب وجود ندارد.البته برای اعمال تغییرات در متون ضمانتنامه ها،  دانش کارشناسی و تخصصی شرط لازم وم اولیه می باشد تا ضمن رعایت چهارچوبهای قانونی، امکان ایجاد تغییرات لازم طبق درخواست طرفین یک ضمانتنامه فراهم گردد.

 

اما این چهارچوبهای قانونی چیست؟ متن یک ضمانتنامه باید اولا از ارکان ضروری برخوردار باشد و ثانیا ویژگیهای یک ضمانتنامه مستقل در تنظیم شرایط آن رعایت گردد. ارکان ضروری ماهیتی ایجابی و ویژگیهای ضمانتنامه ماهیتی سلبی دارند. به عبارت دیگر ارکان ضمانتنامه می بایست حتما در متن آن وجود داشته باشند و به هیچ عنوان حتی یکی از آنها را نمی توان حذف نمود اما ویژگیهای ضمانتنامه مانند خطوط قرمزی هستندکه هیچ شرط و عبارتی مغایر با آنها نمی بایست در متن ضمانتنامه درج گردد. به طور خلاصه ارکان ضروری ضمانتنامه عبارتند از: 1- ضامن 2- ذینفع 3- متقاضی/ضمانتخواه 4- سررسید 5- مبلغ و نوع ارز 6- رابطه پایه 7- شرط پرداخت 8- تاریخ پادار شدن/صدور 9- شماره ضمانتنامه. ویژگیهای بنیادین یک ضمانتنامه عندالمطالبه نیز به شرح زیر می باشند: 1-استقلال از رابطه پایه 2- ماهیت عندالمطالبه 3- ماهیت اسنادی 4- غیر قابل معامله 5- غیر قابل برگشت. با رعایت شرایط و ویژگیهای ضمانتنامه، متن آن می تواند دارای شرایط متفاوتی باشد که بر اساس نیازهای طرفین و مطابق با رابطه پایه تنظیم می گردند. اجبار متقاضیان به پذیرش متون ثابت و غیر قابل تغییر یکی از موانع مهمی است که استفاده از این ابزار را دچار محدودیت های غیر ضروری ساخته و به  قابلیت انعطاف آن صدمات جدی وارد می کند.

 

شروط اختیاری متعددی وجود دارد که در صورت درخواست متقاضی می تواند در متن ضمانتنامه درج گردد. برای روشن شدن موضوع به ذکر چند مثال می پردازیم. تمامی ضمانتنامه ها می بایست با سررسید مشخصی صادر گردند اما این سررسید می تواند قابل تمدید و یا غیر قابل تمدید باشد. در صورت قابل تمدید بودن سررسید یک ضمانتنامه شرط تمدید خود می تواند اشکال گوناگونی داشته باشد. ساده ترین نوع آن قابلیت تمدید نامحدود به درخواست ذینفع است که با توجه به امکان سوء استفاده از آن توصیه نمی گردد اما ضمنا منع مقرراتی هم ندارد و بسیاری از ضمانتنامه ها با درج این شرط به صورت نامحدود قابل تمدید می باشند. یا ممکن است تمدید ضمانتنامه صرفا تا تاریخ مشخصی یا با ارائه اسناد خاصی امکان پذیر گردیده باشد. شرط اختیاری دیگری که ممکن است در متن ضمانتنامه ها درج گردد شرط تقلیل مبلغ است. این شرط نیز می تواند اشکال گوناگونی داشته باشد: از ساده ترین شکل آن که صرفا با تقاضای کتبی ذینفع امکان پذیر است تا تقلیل مبلغ ضمانتنامه مشروط به ارائه اسنادی مشخص یا در تاریخهای تقویمی تعریف شده. نمونه هایی که ذکر شد صرفا ابعاد بسیار محدودی از قابلیت انعطاف متن ضمانتنامه های مستقل را نشان می دهد. به طور خلاصه باید گفت که ضامن صرفا می بایست با در دست داشتن دو معیار ارکان و ویژگیهای ضروری و نیز اجتناب از درج شرایط متناقض،  امکان هر گونه تغییری را در متن ضمانتنامه برای طرفین فراهم سازد. متن ضمانتنامه مانند لباسی است برای پوشش ریسک رابطه پایه و این لباس می بایست مطابق با آن قابلیت هر گونه تغییر و انعطافی را دارا باشد.

 

ب- انواع ضمانتنامه ها بر اساس ماهیت رابطه پایه

برداشت ناصواب دیگری که در خصوص ضمانتنامه ها وجود دارد محدودیت انواع قابل صدور آنهاست. این برداشت نادرست با یکی دانستن ضمانتنامه های رایج با ضمانتنامه های قابل صدور فرض را بر این نهاده است که صرفا ضمانتنامه هایی که صدور آنها رایج می باشد امکان صدور دارند و لزوما پوشش ریسک هر رابطه پایه می بایست در قالب یکی از آنها گنجانده شود و حال آنکه کاملا محتمل است رابطه پایه ای وجود داشته باشد که برای پوشش ریسک یکی از طرفین آن نیاز به صدور ضمانتنامه ای جدید برای اولین بار مطرح گردد. به طور کلی هر گاه در یک رابطه پایه نیاز به پوشش ریسک عدم ایفای تعهدات یکی از طرفین وجود داشته باشد، می توان ضمانتنامه ای مستقل برای پوشش آن صادر نمود. در حاضر ضمانتنامه های مناقصه، حسن انجام کار، وارنتی، پیش پرداخت، استرداد کسور وجه الضمان، گمرکی، مالیاتی، تعهد پرداخت و در موارد محدودی ضمانتنامه های قضایی در کشور ما و بسیاری از دیگر کشورها صادر می گردند. همانطور که اشاره گردید انواع مذکور صرفا انواع رایج ضمانتنامه های مستقل می باشند و ضمانتنامه ها محدود به نمونه های یاد شده نمی باشند.

 

برای روشن نمودن قابلیت انعطاف صدور انواع ضمانتنامه ها بر اساس ماهیت رابطه پایه به چند مورد از ضمانتنامه هایی که به ندرت صادر می گردند اشاره می شود. ضمانتنامه درستکاری یا fidelity bond ضمانتنامه ای است که برای پوشش تعهدات یک کارمند نسبت به کارفرما در برخی مشاغل خاص صادر می گردد. در برخی مشاغل که کارکنان با اشیاء یا اوراق گرانبها سروکار دارند، کارفرما از ایشان می خواهد که ضمانتنامه درستکاری ارائه دهند. طبیعتا همانند سایر ضمانتنامه ها متقاضی (کارمند) ضمن مراجعه به ضامن و تودیع وثایق مربوطه درخواست صدور ضمانتنامه درستکاری را به نفع کارفرما ارائه می دهد. بر اساس متن این ضمانتنامه چنانچه زیانی از ناحیه کارمند در خصوص موارد ذکر شده در متن ضمانتنامه به کارفرما وارد گردد ضامن متعهد به جبران آن خواهد بود. در اینجا باید توجه داشت که این نوع ضمانتنامه با بیمه سرقت متفاوت می باشد. در بیمه سرقت، ریسک سرقت به طور کلی مطرح می گردد اما ضمانتنامه درستکاری همانند سایر ضمانتنامه ها بابت پوشش ریسک نقض تعهد درستکاری کارمند نسبت به کارفرما مطابق قرارداد شغلی دو طرف است و ضمنا همانند سایر ضمانتنامه ها ماهیتی اسنادی دارد یعنی ذینفع در صورت مطالبه وجه ضمانتنامه صرفا می بایست اسناد و مدارکی را که در متن ضمانتنامه درج شده است جهت دریافت وجه ضمانتنامه به ضامن ارائه نماید. در خصوص این نوع از ضمانتنامه طبیعتا این اسناد  و مدارک می تواند شامل مواردی چون گزارش پلیس و یا دادگاه مبنی بر تخلف کارمند مربوطه در خصوص موضوع ضمانتنامه باشد اما بر خلاف بیمه نامه، ضامن به هیچ عنوان حق و وظیفه ای مبنی بر اثبات تخلف جهت پرداخت وجه ندارد. در ادامه چندین نوع ضمانتنامه دیگر عینا از کتاب راهنمای آخرین نسخه مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه (URDG 758) ذکر می گردد:

 

ضمانتنامه های افزایش اعتبار: این نوع از ضمانتنامه به موسسات مالی با رتبه اعتباری بیشتر اجازه
می دهد تا پرداخت  اوراق بهادار موسسات اعتباری با رتبه های کمتر اعتباری را در صورت عدم ایفای تعهدات آنها برعهده بگیرند. این نوع از ضمانتنامه باعث افزایش رتبه اعتباری اشخاص صادرکننده این اوراق گردیده و تاثیر مثبتی بر نرخ سود قابل انتظار این اوراق خواهد داشت.

 

ضمانتنامه های شرکت مادر: تعهدات اجرایی یا پرداختنی شرکتهای وابسته یا شعب ضامن را پوشش می دهد. بانکها نیز برخی مواقع ضمانتنامه هایی به نفع شعبه های خارج از کشورشان صادر می کنند تا بدین وسیله از انتقال وجه به عنوان سرمایه برای مطابقت با نیازهای مقرراتی محلی بانکی معاف گردند.

 

مشارکت در ریسک: این نوع از ضمانتنامه ها به بانکها و دیگر موسسات مالی یا اشخاص اجازه
می دهد تا یک ضمانتنامه عندالمطالبه به نفع وام دهنده صادر کرده و نتیجتا ریسک عدم ایفای تعهدات وام گیرنده را -بدون وجود هرگونه ارتباطی با وام گیرنده- با وام دهنده شریک شوند. در مقابل مشارکت مالی، مشارکت در ریسک به گونه ای است که همانند اعتبارات اسنادی، اعتبار ارائه شده به وام گیرنده به گونه ای است که تامین مالی فوری وجه توسط وام دهنده ضروری نمی باشد. مطابق با موارد مختلف، مشارکت در ریسک می تواند به شکل ضمانتنامه عندالمطالبه تهیه و تنظیم گردد.

 

ضمانتنامه های صادره توسط موسسات مالی چندگانه: ریسک عدم پرداخت متقاضیان تسهیلات مالی مربوط به  اقتصادهای در حال توسعه را پوشش می دهد. هدف آن تشویق وام دهندگان کشورهای توسعه یافته به تامین مالی محلی برای تحکیم رشد در این گونه اقتصادهای محلی و انتقال اعتبار دانش به بانکهای محلی می باشد. یک مثال در این زمینه برنامه تامین مالی سازمان تجارت جهانی که توسط بانک جهانی مدیریت گردید می باشد. این ضمانتنامه ها به نفع بانکهایی صادر می گردید که تا 100 درصد مبلغ اعتبارات اسنادی صادره توسط بانکهای گشایش کننده را تایید کرده و ریسک پرداخت آنها را پوشش می دادند. این اعتبارات اسنادی مربوط به مبادلات تجاری کوتاه مدت بودند. بدون ضمانتنامه های بانک جهانی بانکهای اندکی حاضر می شدند تا ریسک پرداخت بانکهای گشایش کننده را بر عهده بگیرند.

 

ضمانتنامه های قرارداد فرعی: به تقاضای پیمانکار اصلی و به نفع پیمانکاران فرعی صادر گردیده و به ایشان این اطمینان را می دهد که در صورت عدم ایفای تعهدات پرداختنی پیمانکار اصلی مطابق قرارداد تنظیم شده، می توانند وجه مربوطه را از طریق ضمانتنامه دریافت کنند. برعکس آن، ضمانتنامه های حسن انجام کار، وارنتی، یا پیش پرداخت نیز می تواند به تقاضای پیمانکاران فرعی به نفع پیمانکار اصلی جهت حسن انجام کار مطابق قرارداد فرعی صادر گردد. در برخی مواقع پیمانکار اصلی می تواند به جای صدور ضمانتنامه جدید، ضمانتنامه های صادره به نفع خود را به کارفرمای اصلی پروژه انتقال دهد.ضامن ها -که معمولا بانک می باشند -اگر انتقال ضمانتنامه به ذینفع ثانویه مطابق با رابطه پایه نباشد محتاطانه برخورد خواهند نمود.

 

ج- انواع روشهای صدور ضمانتنامه

یکی دیگر از ابعاد سودمندی که قابلیت انعطاف فراوان ضمانتنامه های مستقل را نشان می دهد انواع گوناگون روشهای صدور ضمانتنامه است. اگر در خصوص انواع ضمانتنامه ها، ماهیت رابطه پایه انعطاف فراوانی را ایجاد می نمود در اینجا ضامن و چگونگی پذیرش تعهدات توسط وی بر اساس شرایط گوناگون از انعطاف فراوانی برخوردار می گردد. ساده ترین شکل صدور ضمانتنامه مستقل، یک ضمانتنامه سه طرفه است که شامل ضامن، متقاضی و ذینفع می باشد. این نوع از صدور ضمانتنامه که معمولا آن را به شکل مثلث نشان می دهند عموما برای صدور ضمانتنامه های داخلی است یعنی زمانی که ذینفع و متقاضی هر دو از یک کشور واحد می باشند. این نوع از ضمانتنامه که آن را ضمانتنامه مستقیم می نامند به شکل زیر می باشد:

 

 

 

 

 

 

 

 

ضمانتنامه مستقیم

ضامن

 

                             ذینفع                                                                     متقاضی

 

اما اگر ذینفع و متقاضی در دو کشور مختلف باشند یعنی با یک رابطه تجاری با مالی بین المللی مواجه باشیم، از آنجاییکه ذینفع به علت وجود ریسک سیاسی عموما حاضر به پذیرش ضمانتنامه صادره از بانک خارجی نخواهد بود و از سوی دیگر متقاضی هم امکان ارتباط با بانکهای کشور ذینفع را ندارد، رابطه ای بین بانکی در سطح بین الملل برای صدور ضمانتنامه شکل می گیرد بدین ترتیب که متقاضی ضمن مراجعه به بانک کشور خود، تقاضای صدور ضمانتنامه را نموده و وثایق لازم را نیز تودیع می نماید. بانک ذکر شده که در این شکل از صدور، بانک ضامن متقابل نام دارد به جای صدور مستقیم ضمانتنامه به نفع ذینفع ضمانتنامه متقابلی را به نفع بانکی در کشور ذینفع که با هم رابطه کارگزاری دارند صادر و در متن ضمن تقاضای صدور ضمانتنامه به نفع ذینفع متعهد می شود که در صورت مطالبه وجه ضمانتنامه متقابل وجه مربوطه را به بانک ضامن پرداخت نماید. این شکل از صدور ضمانتنامه که به آن ضمانتنامه متقابل گفته می شود در شکل زیر به خوبی نشان داده شده است:

 

 

ضمانتنامه غیرمستقیم (متقابل)

                               ضامن                                                                 ضامن متقابل

 

                              ذینفع                                                                      متقاضی

 

 

دو روش صدور مذکور تنها اشکال ممکن صدور ضمانتنامه ها نمی باشند، قابلیت انعطاف ضمانتنامه های مستقل در خصوص نحوه صدور آنها به خوبی قابل مشاهده است. همانطور که در مورد ضمانتنامه های متقابل اشاره شد عموما دینفع ضمانتنامه ها به علت وجود ریسک سیاسی از پذیرش ضمانتنامه های صادره توسط بانکهای کشورهای خارجی خودداری می نمایند اما در برخی موارد ذینفع ضمانتنامه ها حاضر به پذیرش این ریسک خواهند بود اما در عین حال برای مکاتبه با بانک ضامن که در کشور دیگری حضور دارد نیاز به وجود بانک واسطه ای دارند که بانک ابلاغ کننده نام دارد. این بانک همانطور که از نام آن مشخص است بدون هیچگونه مسئولیتی صرفا مسئولیت ابلاغ ضمانتنامه و سایر مکاتبات را بین ضامن و ذینفع بر عهده دارد. نحوه صدور این نوع ضمانتنامه در شکل زیر مشخص گردیده است. یادآور می گردد که خطوط مقطع در این شکل به معنای وجود رابطه ای فارغ از تعهد و مسئولیت می باشد.

                   ذینفع                                                                            متقاضی

 

                                  ابلاغ                                       

 

 

                                   

                     بانک ابلاغ کننده                                                                 بانک ضامن

 

اشکال صدور ضمانتنامه در اینجا هم خاتمه نمی یابد. قابلیتهای اشکال صدور ضمانتنامه مستقل بسیار گسترده است. یکی دیگر از اشکال صدور ضمانتنامه، صدور ضمانتنامه با وثایق ترکیبی است یعنی به عنوان مثال ممکن است برای صدور یک ضمانتنامه واحد از دو تضمین متقابل و یا یک تضمین متقابل به علاوه وثایق داخلی همچون سفته و یا سپرده نقدی استفاده گردد. این نوع از ضمانتنامه ها معمولا به این علت صادر می گردند که یک ضمانتنامه دارای دو یا چند متقاضی است و لذا هر متقاضی وثایق جداگانه ای را به ضامن ارائه می کند. همچنین ممکن است به علت مبلغ بالای یک ضمانتنامه، چند ضامن به صورت سندیکایی یعنی به طور مشترک ضمانت آن را بر عهده بگیرند. در خصوص ضمانتنامه های سندیکایی چون ذینفع می بایست صرفا با یک ضامن مواجه باشد یکی از آنها به عنوان عامل مسئولیت اصلی در قبال ذینفع را بر عهده گرفته و بقیه ضامنها طی قراردادی مستقل از ضمانتنامه صادره و فیمابین یکدیگر مسئولیت صدور ضمانتنامه را بر اساس درصد مورد توافق میان خود تقسیم می کنند.

 

- ضمانتنامه های دو طرفه

ضمانتنامه های دو طرفه به تقاضای خود ضامن یا به درخواست ذینفع صادر می گردند. به عنوان مثال، ممکن است شرکتی برای پوشش تعهدات خود ضمانتنامه ای به نفع یک بانک وام دهنده تحت موافقتنامه ارائه تسهیلات و یا قراداد فروش کالا یا خدمت ارائه نماید. فایده چنین ضمانتنامه ای برای ذینفع این است که تعهدات ضامن تحت قرارداد پایه با صدور یک ضمانتنامه مستقل قابل پرداخت تقویت می گردد. اساسا چنین ضمانتنامه ای حتی در صورت اعتراض متقاضی به ادعای ذینفع تحت قرارداد پایه می بایست پرداخت گردد. به عبارت دیگر حق ذینفع برای دریافت وجه ضمانتامه از مابقی قرارداد منفک و محافظت می گردد. شکل رایج دیگر ضمانتنامه های دو طرفه زمانی است که دفتر مرکزی یک شرکت ضمانتنامه ای برای پوشش تعهدات شعب خود نسبت به طلبکاران صادر می کند. در خصوص بانکها، ناظران بانکی ممکن است از شعب بانکها تحت حوزه خود حداقلی از سرمایه را طلب کنند. دفتر مرکزی بانکها می توانند با صدور یک ضمانتنامه عندالمطالبه نیاز به انتقال وجوه بابت سرمایه را مرتفع سازند. ضمانتنامه های دو طرفه همچنین به تقاضای خود ذینفع هم صادر می گردند. به عنوان مثال یک صادرکننده ممکن است از بانک خود بخواهد ضمانتنامه ای برای پوشش پرداخت قیمت کالاهای صادر شده -که واردکننده به او بدهکار است -صادر کند. در اینجا صادرکننده همزمان متقاضی و ذینفع ضمانتنامه است.

 

ضمانتنامه هایی که در ارتباط با یک قرارداد پایه صادر نمی گردند

برخی از ضمانتنامه ها به جای پوشش قرارداد، برای پوشش تعهدات مربوط به یک رابطه پایه که ناشی از قانون یا دستور دادگاه است صادر می گردند. یک مثال در این زمینه ضمانتنامه های گمرکی است که برای پوشش حق گمرکی صادر می گردد که کالاهای ورود موقت از آن معاف گردیده و در صورت عدم عودت به مبدأ تا تاریخ مشخصی می بایست پرداخت گردد.

 

د- نتیجه گیری

ضمانتنامه های مستقل را می توان جزء کارآمدترین و منعطف ترین ابزاهایی دانست که بانکها برای پوشش ریسک در اختیار بازرگانان و صنعتگران صنوف مختلف قرار می دهند. یکی از کمبودهای مهمی که این ابزار از آن رنج می برد فقدان مقررات متحدالشکلی بود که طرفین یک ضمانتنامه مستقل بتوانند با رجوع به آن به راحتی مشکلات و ابهامات احتمالی را مرتفع سازند. اتاق بازرگانی بین المللی دهه هاست که چنین مقرراتی را برای اعتبارات اسنادی تدوین نموده است . مقررات UCP بی تردید یکی از علل مهم گسترش روزافزون استفاده از این ابزار پرداخت بوده است و نسخه های جدید آن نیز مرتبا بر اساس نیازهای پیش آمده تدوین می گردند. خوشبختانه اتاق بازرگانی بین المللی به تدریج از حدود ده سال قبل تدوین مقررات حاکم بر ضمانتنامه های مستقل که آن را URDG یا United Rules for Demand Guarantees می نامند را آغاز نمود و پس از فعالیتهای کارشناسی مداوم ابتدا نسخه نخست آن با عنوان URDG 458 منتشر گردید و پس از دریافت بازخوردهای عملی و اخذ نظرات کارشناسی فعالان امور ضمانتنامه های مستقل در سراسر جهان سرانجام نسخه اخیر آن تحت عنوان URDG758  در سال 2010 منتشر شد و متعاقب آن کتاب مبسوط و ارزشمند راهنمای مقررات مذکور نیز توسط اتاق بازرگانی در اختیار عموم قرار گرفت. با تلاشهای انجام شده می توان به جرات ادعا نمود که امروزه این ابزار کارآمد پوشش ریسک در مقایسه با ابزار پرداخت اعتبار اسنادی هیچ نقصانی ندارد و تنها مانعی که هنوز در راه گسترش استفاده از ضمانتنامه های مستقل خودنمایی می کند ضعف دانش کارشناسی در میان فعالان اموربازرگانی، مالی و بانکی در خصوص تواناییهای نامحدود ضمانتنامه های مستقل برای برآوردن نیازهای گوناگون پوشش ریسک فعالیتهای تجاری و مالی است.

 

برای دریافتن تواناییهای بالقوه کشف ناشده ضمانتنامه های مستقل فقط کافی است به این واقعیت توجه کنیم که هر گاه ما با ریسک عدم ایفای تعهدات یکی از طرفین یک رابطه تجاری، مالی یا غیره مواجه باشیم، ضمانتنامه مستقل می تواند برای پوشش ریسک مربوطه مورد استفاده قرار گیرد. نباید از یاد برد که تحقق بسیاری از ریسکها در صورتی که قبلا برای پوشش آنها تدبیری اندیشه نگردیده باشد، می تواند تبعات جبران ناپذیری برای بنگاه اقتصادی مربوطه به همراه بیاورد. لذا کشف و گسترش کاربردهای متنوع ضمانتنامه های مستقل برای پوشش ریسک فعالیتهای اقتصادی، نقش بسیار مثبتی در حفظ آرامش و ثبات اقتصادی کشور به همراه خواهد داشت.

 

سعید تراشیون

معاون اداره ضمانتنامه های خارجی بانک تجارت

bank-guarantees.blogfa.com

15/08/1392

تعهدات مالی مشروط و بدون قید و شرط

روزنامه دنیای اقتصاد - شماره ۳۰۷۴ کد خبر: DEN-769064

سعيدتراشيون-  یکی از سوالات مهمی که درخصوص ابزارهای مالی مطرح می‌شود این است که این ابزارها «مشروط» یا «بدون قید و شرط» هستند؟

 به عبارت دیگر، آیا می‌توان انواع اسناد و مدارکی را که توسط بانک‌ها صادر و تعهد پرداخت مبلغ مشخصی در آنها درج شده است، بدون رعایت هیچ‌گونه شرطی نقد کرد یا پرداخت وجوه آنها منوط به احراز و رعایت شرایط مشخصی است. پاسخ به این سوال راهگشای حل بسیاری از مشکلاتی است که بازرگانان در استفاده از این ابزارها با آن مواجه هستند. برای پاسخ به این سوال در گام نخست باید دو عبارت «مشروط» و «بدون قید و شرط» را تعریف کنیم. اگر مشروط بودن پرداخت یک سند مالی را به معنای رعایت حداقلی از شرایط چون ارائه اوراق هویت و رعایت سررسید مندرج در آنها بدانیم، معنای مشروط به قدری بسیط و گسترده خواهد بود که عملا تمامی اسناد مالی را در بر می‌گیرد. پس بهتر آن است که رعایت موارد ساده فوق را به‌عنوان امور بدیهی تلقی نموده و با محدود کردن معنای عبارت مشروط آن را موارد و قید و بندهایی بدانیم که فارغ از موارد معمول و بدیهی، پرداخت را با محدودیت‌هایی مواجه می‌کنند. حال می‌توانیم «بدون قید و شرط» را نیز نوعی روش پرداخت بدانیم که صرفا رعایت موارد حداقلی و بدیهی چون سررسید، احراز هویت و تکمیل فرم‌های ضروری را شامل می‌شود.

با توجه به موارد ذکر شده، حال بهتر می‌توان موضوع اصلی را تحت بررسی قرار داد. برای شناخت اینکه کدام یک از ابزارهای مالی به صورت مشروط و کدام یک بدون قید و شرط قابل‌پرداخت هستند باید این ابزارها را به دو دسته ابزارهای پرداخت و ابزارهای تضمین طبقه‌بندی کنیم:

الف- ابزارهای پرداخت

ابزارهای پرداخت اسنادی هستند که با هدف تسویه بدهی بدهکار نسبت به طلبکار تهیه و تنظیم می‌شوند. از نظر تاریخی این ابزارها نخست به‌عنوان جایگزینی برای پول نقد ابداع شدند. بدیهی است که در مبادلات تجاری همواره نمی‌توان از روش تسویه نقدی استفاده کرد. ساده‌ترین علت آن می‌تواند حجم بالای مبلغ مورد معامله باشد که استفاده از روش جایگزینی برای جابه‌جایی پول را ضروری می‌سازد. اگر استفاده‌های ناصوابی را که امروزه از چک می‌شود، در نظر نگیریم چک صرفا ابزاری برای تسویه نقدی یک مبادله تجاری محسوب می‌شود. چک تعهد پرداخت امضا‌کننده چک به پرداخت نقدی و آنی مبلغ مندرج در آن به گیرنده چک است. چکی را که در وجه حامل صادر شده باشد می‌توان یک ابزار پرداخت بدون قید و شرط دانست؛ اما همین ابزار ساده پرداخت هم می‌تواند با درج شروطی ساده مقید شود. درج نام گیرنده چک، امکان انتقال آن را صرفا در صورت ظهرنویسی فراهم می‌کند و خط خوردن «حواله کرد» امکان ظهرنویسی را منتفی کرده و آن را به ابزاری غیر قابل‌انتقال بدل می‌کند. پس همان‌طور که به سادگی مشاهده می‌کنیم، حتی چک که ساده‌ترین ابزار پرداخت است نیز این توانایی را دارد که به‌صورت مشروط صادر شود؛ البته با توجه به سادگی این ابزار شروطی که برای چک می‌توان قائل شد بسیار‌محدود و در حد توانایی‌های این ابزار مالی است. 

پیچیدگی و گستردگی تجارت داخلی و بین‌المللی که رشد حیرت آور سیستم بانکداری را نیز به همراه داشته، باعث شده است تا وابسته به نیازهای طرفین در قراردادهای تجاری و مالی، ابزارهای پرداخت گوناگونی ابداع و رایج شود. یکی از این نیازها معاملات غیرنقدی در سررسیدآینده است. سفته در تجارت داخلی و برات ارزی در تجارت بین‌الملل انواع نسبتا ساده‌ای از ابزارهای پرداخت جهت تسویه آتی وجه محسوب می‌شوند. علاوه‌بر امکان درج سررسید آینده، این دو ابزار پشتوانه حقوقی محکم‌تری در اختیار دارنده خود قرار می‌دهند؛ اما همانند چک این دو ابزار توانایی درج شروط بسیار محدودی را دارند و با تسامح می‌توان آنها را در کنار چک جزو ابزارهای پرداخت «بی‌قید و شرط» تلقی کرد.

اگر از این ابزارهای پرداخت نسبتا ساده عبور کنیم، به ابزارهای پرداختی می‌رسیم که اساسا ماهیتی مشروط دارند و هدف از ابداع آنها رعایت شروط لازم برای پرداخت وجه بوده است. مهم‌ترین ابزار پرداخت مشروط اعتبار اسنادی است که صرفا در صورت ارائه اسناد مندرج در آن قابل‌پرداخت خواهد بود. ابزارهای پرداخت مشروط را باید محصول پیچیدگی و رشد روش‌های تجارت و ورود موضوع ریسک به صورت علمی به معاملات تجاری و مالی دانست. شروطی که برای پرداخت یک ابزار پرداخت مشروط در متن آن درج می‌شود در حقیقت روشی است برای پوشش ریسک پرداخت‌کننده. به عنوان مثال در یک اعتبار اسنادی تا زمانی که اسنادی دال بر ارسال کالا به بانک ارائه نشود، پرداخت انجام نخواهد شد و این امر به‌این معنا است که ریسک عدم‌دریافت وجه توسط فروشنده و عدم‌دریافت کالا توسط خریدار با این ابزار پوشش داده می‌شود. 

آنچه از موارد مذکور به خوبی می‌توان دریافت این است که ابزارهای پرداخت هم به صورت مشروط و هم به صورت بدون قید و شرط صادر می‌شوند. اگر محوری را ترسیم کنیم که یک سوی آن ابزارهای بدون قید وشرط و سوی دیگر آن ابزارهایی با حداکثر شروط قرار داشته باشند. در یک سو محور چکی در وجه حامل و در سوی دیگر آن ابزارهای چون اعتبار اسنادی قابل‌مشاهده خواهند بود. پس درج شروط بیشتر در یک ابزار پرداخت با سادگی آن ابزار نسبت معکوس دارد و وابسته به نیازهای طرفین یک رابطه تجاری یا مالی می‌توان از ابزارهای پرداخت مشروط یا بدون قید و شرط استفاده کرد.

ب- ابزارهای تضمین

ابزارهای تضمین که با هدف پوشش ریسک صادر می‌شوند. هر چند که تعهد پرداخت مبلغی مشخص را بر عهده دارند؛ اما بر خلاف ابزارهای پرداخت، با هدف نقد شدن صادر نمی‌شوند؛ بلکه به عنوان تضمین و پشتوانه‌ای هستند که در صورت تحقق ریسک مربوطه وجه آنها به ذی‌نفع پرداخت می‌شود. ابزارهای تضمین به طور کلی به دو دسته ضمانتنامه‌ها و بیمه‌نامه‌ها تقسیم می‌شوند. بیمه‌نامه‌ها برای پوشش ریسک حوادث و اتفاقات ناگوار خارج از اراده انسانی و ضمانتنامه‌ها برای پوشش ریسک عدم‌ایفای تعهدات یکی از طرفین یک رابطه تجاری یا مالی صادر می‌شوند. 

نکته مهمی که در خصوص ابزارهای تضمین در مقایسه با ابزارهای پرداخت از نظر مشروط بودن آنها وجود دارد این است که ابزارهای تضمین همواره و در تمامی شرایط مشروط هستند و به هیچ عنوان امکان صدور یک ابزار تضمین بدون قید و شرط وجود ندارد. 

اشتباه رایجی که در خصوص ضمانتنامه‌های بانکی وجود دارد عنوان «ضمانتنامه بدون قید و شرط» است. برای توضیح علت این اشتباه رایج توضیح این نکته ضروری است که ضمانتنامه‌های بانکی به طور کلی به دو دسته ضمانتنامه‌های تبعی و ضمانتنامه‌های مستقل یا عندالمطالبه تقسیم می‌شوند. ضمانتنامه‌های تبعی که نوع منسوخ ضمانتنامه بوده و امروزه به ندرت توسط بانک‌ها صادر می‌شود، ضمانتنامه‌ای است که پرداخت آن مشروط به اثبات تخلف برای ضامن است. با توجه به عدم‌امکان ورود بانک‌ها به قراردادهای طرفین یک رابطه تجاری امروزه تقریبا تمامی ضمانتنامه‌ها به صورت مستقل یا عندالمطالبه هستند که جهت پرداخت وجه آنها نیازی به اثبات تخلف برای ضامن نیست. این تفاوت مهم میان ضمانتنامه‌های تبعی و مستقل باعث گردید که قید «بدون قید و شرط» اشتباها برای ضمانتنامه‌های مستقل استفاده شود و حال آنکه این ضمانتنامه‌ها صرفا مستقل از رابطه پایه هستند و نه بدون قید و شرط. ضمانتنامه‌های مستقل نیز همانند تمامی ابزارهای تضمینی مشروط به مواردی هستند که در متن آنها درج گردیده است. مهم‌ترین شرط ضمانتنامه‌ها شرط پرداخت آنها است که رعایت آن برای دریافت وجه توسط ذی‌نفع ضروری است. بر اساس آخرین نسخه از مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌های عندالمطالبه، شرط پرداخت ضمانتنامه‌های مستقل باید به گونه‌ای درج شود که بر اساس آن ذی‌نفع جهت مطالبه وجه آن ضمن اعلام تخلف متقاضی ضمانتنامه از انجام تعهدات خود تحت قرارداد پایه، نوع تخلف را نیز به‌طورکتبی اعلام کند. تذکر این نکته ضروری است که اگر ضمانتنامه‌ای بدون قید و شرط باشد؛ یعنی همانند یک چک در وجه حامل، هر کس می‌تواند هر زمانی آن را نقد کند و بدیهی است که در این صورت ما به جای یک ابزار تضمین با یک ابزار پرداخت ساده برای رد دین مواجه خواهیم بود که با ماهیت تضمینی یک ضمانتنامه در تضاد جدی است.

نتیجه‌گیری

شروطی که برای پرداخت ابزارهای مالی معین می‌شود ناشی از پیچیدگی و تنوع کارکردی آنها است. ابزاری که بدون قید و شرط قابل‌پرداخت باشد، عملا کارکردی مشابه پول نقد دارد و همان‌طور که اشاره شد بهترین مثال آن یک چک در وجه حامل است، اما به موازات پیچیده شدن تجارت ابزارهای مالی نیز مشروط و مقید شده تا توانایی رفع نیازهای تجار و بازرگانان را داشته باشد. ابزارهای پرداخت از انواع پرداخت بدون قید و شرط تا مشروط بودن پرداخت آنها به انواع قید و بندها متنوع است؛ اما ابزارهای تضمین با توجه به ماهیت آنها اساسا ابزارهای مشروط هستند که به‌طور کلی شرط تحقق ریسک مربوطه را شامل می‌شوند. اصطلاح «بدون قید و شرط» را به هیچ عنوان نمی‌توان در خصوص ابزارهای تضمین از جمله ضمانتنامه‌های بانکی مورد استفاده قرار داد. ضمانتنامه‌های بانکی را صرفا باید مستقل یا عندالمطالبه نامید.

نگاهی دیگر به ماهیت ضمانتنامه های بانکی

این مقاله در شماره 181 (آبان ماه 1392) در ماهنامه بانک تجارت منتشر گردیده است

تجار و بازرگانان در قراردادهای داخلی و بین المللی از ابزارهای مالی گوناگونی بهره می جویند که هر یک به منظور برآوردن هدفی خاص طراحی و ابداع گردیده است. به عنوان مثال با توجه به اینکه پرداخت وجه جزء لاینفک هر قرارداد تجاری می باشد، ابزارهای پرداخت کارآمد و سودمندی چون چک و سفته در سطح داخلی و اعتبار اسنادی در حوزه تجارت بین الملل توسط بانکها در اختیار بازگانان قرار می گیرد.

 

یکی از ابعاد قراردادهای تجاری عدم اعتماد بین طرفین قرارداد یا رابطه مالی است که موضوع ریسک را به عنوان یکی از مهمترین و پیچیده ترین مباحث اقتصادی مطرح می سازد. ریسک عدم ایفای تعهدات طرف مقابل یک قرارداد از دغدغه های جدی بازرگانان در زمان انعقاد قراردادها محسوب می گردد و نتیجتا نیاز به ابزاری خاص برای پوشش ریسک را به میان می آورد که ضمانتنامه بانکی نام دارد. ضمانتنامه بانکی مهمترین، رایجترین و پرفایده ترین ابزار پوشش ریسک در معاملات تجاری است. در اینجا تذکر یک نکته مهم ضروری است و آن تفاوت میان ضمانتنامه و بیمه نامه است. هرگاه سخن از ریسک به میان می آید عموما بیمه و بیمه نامه به ذهن متبادر می گردد اما باید توجه داشت که هر چند بیمه نامه و ضمانتنامه هر دو ابزارهای پوشش ریسک هستند اما نوع ریسک در این دو متفاوت است. در بیمه نامه ما با پوشش ریسک به طور کلی و خارج از اراده اشخاص مواجه هستیم و به همین علت بیمه نامه ها غالبا پوشش ریسک مالی حوادثی چون آتش سوزی، زلزله، تصادفات رانندگی و غیره را بر عهده می گیرند اما ضمانتنامه همانطور که نام آن هم نشان می دهد، ابزاری است برای پوشش مالی ریسک عدم ایفای تعهدات پذیرفته شده توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی.

 

با توجه به ماهیت تضمینی ضمانتنامه های بانکی، تعهدات ضامن بر خلاف ابزارهای پرداختنی از نوع ثانویه
می باشد یعنی نخست تعهدی توسط شخص دیگری در یک قرارداد تجاری که قرارداد پایه ضمانتنامه نامیده می شود پذیرفته می شود و سپس به تبع آن ضامن یعنی بانکی که ضمانتنامه را صادر می نماید جبران خسارت احتمالی ناشی از عدم ایفای تعهدات شخص مزبور که در ضمانتنامه ضمانتخواه نامیده می شود را با صدور ضمانتنامه مربوطه بر عهده می گیرد.ضمانتنامه ها به طور کلی از نظر ماهوی دو نوع می باشند: ضمانتنامه های تبعی و ضمانتنامه های مستقل یا عندالطالبه.

 

در یک ضمانتنامه تبعی ضامن تنها در صورتی متعهد به پرداخت وجه ضمانتنامه می باشد که مستندات و دلائل کافی مبنی بر تخلف ضمانتخواه از تعهدات ناشی از قرارداد پایه را در اختیار داشته باشد. این نوع از
ضمانتنامه ها از نظر حقوقی ذیل عقد ضمان می گنجند یعنی تعهد ضامن به صورت تبعی و طولی در ادامه تعهد ضمانتخواه به ضامن می باشد و تا قبل از اثبات قطعی تخلف متعهد اولیه در قرارداد پایه یعنی ضمانتخواه، ضامن متعهد به پرداخت وجه ضمانتنامه نخواهد بود. یک مثال روشن در این زمینه ضمانت بازپرداخت تسهیلات بانکی می باشد. نوع دوم از ضمانتنامه های بانکی ضمانتنامه های مستقل  است که امروزه اکثریت ضمانتنامه های صادره توسط بانکها را شامل می گردد. در یک ضمانتنامه مستقل، ضمانتنامه از قرارداد پایه مستقل
می باشد و ضامن صرفا مطابق متن ضمانتنامه به ذینفع متعهد می باشد. یعنی اگر ذینفع وجه ضمانتنامه را از ضامن مطالبه نماید ضامن می بایست در صورتی که درخواست وجه دریافتی با متن ضمانتنامه مطابقت دارد نسبت به پرداخت وجه اقدام نماید و نمی بایست به بررسی قرارداد پایه و اثبات یا عدم اثبات تخلف ضمانتخواه بپردازد.

 

به علت ماهیت مستقل و عندالمطالبه عموم ضمانتنامه های بانکی، برخی به اشتباه گمان می کنند که این نوع از ضمانتنامه ها همانند ابزارهای پرداختنی تعهداتی غیرمشروط بوده و هر زمان که ذینفع اراده کند می تواند بدون رعایت شروط مندرج در متن ضمانتنامه نسبت به نقد نمودن آن اقدام نماید. این برداشت بی تردید ناصواب و ناشی از عدم درک تفاوت ماهوی ابزارهای تضمینی با ابزارهای پرداختنی است. همانطور که در کتاب راهنمای مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه نیز به صراحت آمده است " معنای ضمانتنامه مستقل این نیست که ذینفع می تواند ضمانتنامه را نقد کرده و مبلغ آنرا بدون ارتکاب تخلفی از جانب ضمانتخواه دریافت کند. ضمانتنامه کوپنی برای تنزیل قرارداد نیست." ضمانتنامه مستقل بانکی تعهدی کاملا مشروط و مقید به موارد مندرج در متن آن می باشد و قاعده استقلال ضمانتنامه از رابطه پایه طبیعتا به این معنا نمی باشد که ماهیت تضمینی ضمانتنامه تغییر یافته و وجه آن بدون رعایت شرایط مندرج در ضمانتنامه می بایست پرداخت گردد. قاعده استقلال صرفا به این معناست که ضامن به جز آنچه که در متن ضمانتنامه ذکر شده است مجاز به رعایت شرط دیگری به خصوص موارد مربوط به قرارداد پایه طرفین نمی باشد. با توجه به آنکه متاسفانه بسیاری از متون آموزشی در خصوص ضمانتنامه ها تفکیک صحیحی از ضمانتنامه های مستقل و تبعی انجام نداده و تعاریف این دو نوع ضمانتنامه را با یکدیگر خلط می کنند، ذیلا تعریف دقیق ضمانتنامه های مستقل مطابق کتاب راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه آورده می شود:

ضمانتنامه عندالمطالبه ( که آنرا مستقل، خودگردان یا اولین درخواست نیز می نامند) تعهد برگشت ناپذیری است که توسط ضامن بر اساس دستورات ضمانتخواه (اصیل یا متقاضی) برای پرداخت هر مبلغی، تا حداکثر میزانی که در ضمانتنامه ذکر شده است، در مقابل ارائه مطالبه ای است که با شرایط ضمانتنامه تطبیق دارد، به نفع ذینفع صادر می گردد.

 

سعید تراشیون – معاون اداره ضمانتنامه های خارجی بانک تجارت

تفاوت بیمه‌نامه و ضمانت‌نامه

کد خبر: DEN-764704 تاریخ چاپ: -->-->روزنامه دنیای اقتصاد - شماره ۳۰۵۹

سعید تراشیون *
موضوع ریسک و چگونگی کاهش آن همواره یکی از دغدغه‌های جدی فعالان امور صنعت، تجارت و بانکداری بوده است. به زبان ساده هرگاه ما با عدم‌اطمینان در رابطه با نتایج حاصله از یک عمل یا وضعیت مواجه بوده و این امکان وجود داشته باشد که حداقل یکی از نتایج محتمل نامطلوب باشد، با ریسک روبه‌رو هستیم. با توجه به این تعریف ریسک با پیش‌بینی ارتباط معکوس دارد، به این ترتیب که با افزایش توانایی ما در پیش‌بینی آینده با ریسک کمتری مواجه خواهیم بود؛ چرا که طبیعتا در صورت توانایی پیش‌بینی قطعی نتایج محتمل، انسان از وقوع ریسک اجتناب خواهد کرد.
در حوزه امور مالی و تجاری ریسک به معنای احتمال وقوع رخدادهایی است که موجب صدمه و زیان به سود یا اصل سرمایه می‌شود.
با توجه به احتمال بالای وقوع انواع ریسک در زندگی روزمره و نیز فعالیت‌های مالی و تجاری، اتخاذ راهکارهایی برای مدیریت بهینه ریسک، باعث شده است تا ابزارهای مالی و روش‌های متعددی در این خصوص ابداع و تنظیم شود. در یک تقسیم بندی اولیه از نظر زمانی دو نگرش به ریسک قابل تصور است: پیشگیری از ریسک و پوشش ریسک. در نگرش نخست اقداماتی به انجام می‌رسد تا احتمال وقوع ریسک به حداقل برسد، اما نگرش دوم بر این مبنا استوار شده است که در صورت تحقق ریسک محتمل-به‌رغم اتخاذ تمامی تدابیر احتمالی- چگونه می‌توان تبعات مالی ناشی از آن را جبران کرد. به عنوان مثال بانک‌ها در ارائه تسهیلات مالی به مشتریان خود با ریسک عدم‌بازپرداخت آنها مواجه هستند؛ بنابراین نخست با اعتبارسنجی دقیق مشتری و بررسی وضعیت مالی او نسبت به پیشگیری از ریسک اقدام می‌‌کنند، به این معنا که از ارائه تسهیلات به مشتریانی که وضعیت اعتباری مناسبی ندارند، خودداری می‌کنند. علاوه‌بر آن بانک‌ها با اخذ وثایق لازم نسبت به پوشش ریسک خود اقدام می‌کنند؛ یعنی در صورت عدم‌بازپرداخت تسهیلات اعطایی، با استفاده از وثایق اخذ شده از مشتریان ریسک خود را پوشش می‌دهند.
دو ابزار بیمه‌نامه و ضمانت‌نامه را می‌توان رایج‌ترین، کارآمدترین و سودمندترین ابزارهای پوشش ریسک نامید. این دو ابزار هم در تجارت داخلی و هم بین‌المللی مورد استفاده قرار می‌گیرند و با توجه به گستردگی استفاده از آنها و نیز قابلیت انعطاف فراوانی که دارند برای پوشش انواع ریسک دارای قابلیت‌های متعددی هستند. در عین حال از آنجا که این دو ابزار با تفاوت‌هایی که دارند هر یک انواع مشخصی از ریسک را تحت پوشش خود قرار می‌دهند در ادامه به تفاوت‌های این دو ابزار پرداخته می‌شود.
1- نوع ریسک
بیمه‌نامه به زبان ساده روشی است برای انتقال ریسک به طور کلی و عام و خارج از اراده افراد. هر گاه یک فرد یا شرکت خود را مواجه با مخاطراتی احتمالی ببیند که برای او زیان مالی به همراه خواهد داشت، برای پوشش ریسک مترتبه، با دریافت بیمه‌نامه از یک شرکت بیمه ریسک مربوطه را به شرکت بیمه انتقال داده و پوشش مالی ناشی از تبعات احتمالی ریسک را در مقابل پرداخت حق بیمه به دست می‌آورد. ریسک حوادث متعددی چون آتش سوزی، زلزله، سرقت و به طور کلی همانطور که اشاره شد هر حادثه‌ای که خارج از اراده انسانی تحمیل شود را می‌توان از طریق بیمه‌نامه تحت پوشش قرار داد، اما ضمانت‌نامه‌های بانکی ابزاری هستند برای پوشش ریسک احتمالی ناشی از عدم‌ایفای تعهدات یکی از طرفین یک رابطه تجاری یا مالی. به عنوان مثال چنانچه قراردادی برای خرید یک کالای مشخص بین یک خریدار و فروشنده منعقد شود، خریدار ممکن است خود را با ریسک عدم‌ایفای صحیح تعهدات فروشنده (ارسال کالای معیوب) مواجه ببیند. در این شرایط فروشنده بنا به درخواست خریدار و برای پوشش ریسک مزبور با مراجعه به بانک و تودیع وثایق لازم درخواست صدور ضمانت‌نامه به نفع خریدار را ارائه می‌کند که ضمانت‌نامه صادره عملا خریدار را در مقابل ریسک عدم‌ایفای تعهدات فروشنده پوشش می‌دهد. در این رابطه فروشنده متقاضی ضمانت‌نامه، خریدار ذی‌نفع ضمانت‌نامه و بانک ضامن نام دارند. به‌طور خلاصه همان‌طور که اشاره شد، بیمه‌نامه و ضمانت‌نامه هر چند هر دو ابزارهای پوشش ریسک هستند؛ اما نوع ریسک در این دو ابزار کاملا متفاوت است. در بیمه‌نامه ریسک به طور کلی و خارج از اراده افراد پوشش داده می‌شود؛ اما در ضمانت‌نامه ریسک ناشی از عدم‌ایفای تعهدات افراد در روابط تجاری و مالی تحت پوشش قرار می‌گیرد.
2- ماهیت تبعی و مستقل
تفاوت مهم دیگری که این دو ابزار را از یکدیگر جدا می‌سازد ماهیت تبعی بیمه‌نامه در مقابل ماهیت مستقل و اسنادی ضمانت‌نامه است. تبعی بودن بیمه‌نامه به این معنا است که پرداخت خسارت زمانی موضوعیت خواهد یافت که وقوع خسارت در عالم واقع و طبق تایید کارشناسان بیمه محقق شده باشد. یک شرکت بیمه به هیچ عنوان تا خود راسا و با مشاهده جزئیات از وقوع خسارت مطمئن نگردد، هیچ وجهی را به شخص بیمه‌شده پرداخت نمی‌کند. پس در یک بیمه‌نامه وقوع خسارت و اثبات و احراز آن برای شرکت بیمه شرط لازم برای پرداخت خسارت است. در مقابل ضمانت‌نامه‌های بانکی امروزه تقریبا همگی از نوع مستقل و عندالمطالبه محسوب می‌شوند که ضامن باید صرفا با دریافت مطالبه کتبی وجه توسط ذی‌نفع ضمانت‌نامه مطابق با متن ضمانت‌نامه نسبت به پرداخت وجه اقدام کند. ضامن بر خلاف شرکت بیمه به هیچ عنوان با خسارت در عالم واقع و احراز و اثبات آن مواجه نمی‌باشد، بلکه صرفا با اسناد و مدارک مواجه است که در اینجا منظور مطالبه کتبی ذی‌نفع یا هر سند و مدرک دیگری است که در متن ضمانت‌نامه به عنوان شرط پرداخت گنجانده شده باشد.
3- مبلغ قابل پرداخت
در بیمه‌نامه شرکت بیمه پس از بررسی دقیق خسارت وارده صرفا مبلغی معادل خسارت واردشده طبق شرایط بیمه‌نامه را پرداخت خواهد کرد حتی اگر سقف مبلغ بیمه‌نامه بسیار بیشتر از مبلغ خسارت باشد، اما در ضمانت‌نامه ذی‌نفع می‌تواند هر مبلغی را تا سقف مبلغ ضمانت‌نامه مطابق متن ضمانت‌نامه از ضامن مطالبه و دریافت کند. بر خلاف بیمه‌نامه، در ضمانت‌نامه ضامن نمی‌تواند پرداخت وجه را منوط به میزان خسارت وارده کند؛ چرا که اساسا همان‌طور که در بند (2) اشاره شد، ضامن بر خلاف شرکت بیمه نمی‌تواند به موضوع خسارت و جزئیات آن وارد شود.
* معاون اداره ضمانت‌نامه‌های خارجی بانک تجارت

نگاهی مختصر به ضمانتنامه های عندالمطالبه(ترجمه فصل نخست کتاب راهنمای مقررات URDG )

مقدمه مترجم: این نوشته ترجمه فصل نخست کتاب راهنمای آخرین نسخه مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه URDG 758 می باشد که آن را ترجمه نموده ام. خوشبختانه مطلع شدم که اصل کتاب توسط سرکار خانم فریده تذهیبی استاد و یکی از اعضای کارگروه مقررات مذکور ترجمه گردیده و در حال انتشار می باشد. این ترجمه طبیعتا در مقابل ترجمه خانم تذهیبی دارای نقائص فراوانی است اما امیدوارم تا انتشار اصل کتاب ترجمه شده برای علاقمندان قابل استفاده باشد.

سعید تراشیون

شکل 1

ضمانتنامه مستقیم

ضامن

 

                             ذینفع                                                                    متقاضی

 

1-1- ضمانتنامه ها و ضمانتنامه های متقابل عندالمطالبه به طور مختصر

یک ضمانتنامه عندالمطالبه ( که آن را همچنین ضمانتنامه مستقل، خودمختار یا با اولین درخواست نیز می نامند) تعهد غیرقابل برگشتی است که توسط ضامن و بنا به تقاضای متقاضی به نفع ذینفع صادر می گرددصادر می گردد و بر اساس آن ذینفع می تواند هر مبلغی تا حداکثر مبلغ درج شده در ضمانتنامه را به محض ارائه مطالبه منطبق با شرایط ضمانتنامه دریافت نماید.

 

1-2- انواع ضمانتنامه

ضمانتنامه های عندالمطالبه هر روزه در انواع بخشها، کشورها، صنایع و تجارت برای مقاصد گوناگونی چون تعهدات پرداخت، اجرای کار یا عدم اجرای کار (خودداری از آن) صادر می گردد.به طور خلاصه هر تعهدی می تواند با صدور یک ضمانتنامه عندالمطالبه پوشش داده شود. رایجترین طبقه بندی ضمانتنامه های عندالمطالبه شامل موارد زیر است:

• ضمانتنامه های شرکت در مناقصه (که اصطلاحا bid bond نامیده می شوند) تعهدات شرکت کننده در مناقصه را در خصوص عدم انصراف از مناقصه تازمان نهایی شدن آن، و در صورت برنده شدن وی، امضای قرارداد مطابق با شرایط پیشنهاد شده و صدور هر نوع ضمانتنامه دیگر مطابق قرارداد که معمولا ضمانتنامه حسن انجام کار می باشد را پوشش می دهد.
• ضمانتنامه حسن انجام کار تعهدات شخصی را پوشش می دهد که می بایست مطابق با قرارداد تعهدات مربوطه را انجام دهد. این نوع از ضمانتنامه ها در برخی مواقع به عنوان ابزاری تلقی می گردد که در مقابل صدور اعتبار اسنادی به نفع فروشنده که پرداخت وجه توسط خریدار یا کارفرما را تضمین می کند، با تضمین تعهدات فروشنده پوشش ریسک طرفین را متعادل می سازد. این کار با ارائه تضمین به خریدار مبنی بر پرداخت وجه ضمانتنامه در صورت عدم ارائه کالاها یا خدمات مطابق با قرارداد صورت می پذیرد.ضمانتنامه های حسن انجام کار معمولا معادل 5 تا 10 درصد ارزش قرارداد پایه می باشد.
• ضمانتنامه های پیش پرداخت بابت پوشش تعهدات بدهکار در خصوص پرداخت مبلغ پیش پرداخت به وی جهت ارائه کالاها یا خدمات می باشد تا در صورت عدم انجام کار مطابق شرایط قرارداد وجه پیش پرداخت احتمالا به همراه بهره متعلقه به ذینفع پرداخت گردد. ضمانتنامه های پیش پرداخت معادل مبلغ پیش پرداخت صادر می گردند اگرچه معمولا دارای شرط کاهش مبلغ می باشند که مطابق با آن مبلغ ضمانتنامه به تدریج در تاریخ مشخص یا با وقوع رخدادی خاص که عموما مربوط به انجام قراداد می باشند تقلیل پیدا می کند.
• ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان: از آنجاییکه خریداران و کارفرمایان مبلغی از قرارداد (معمولا بین 5 تا 10 درصد) را تا پایان انجام کار یا تاریخ مشخصی نزد خود نگاه می دارند، فروشندگان و کارفرمایان با ارائه این ضمانتنامه اجازه می یابند تا کل مبلغ مقرر را دریافت کنند. در فاینانسهای ادغام شرکتها این نوع از ضمانتنامه بسیار متداول است و به وسیله آن خریدار به جای نگاه داشتن بخشی از مبلغ برای اطمینان از تعهدات فروشنده در خصوص مطابقت شرکت خریداری شده با مقررات محیطی و نیز تعهدات حسابداری یا هر گونه تعهد قانونی دیگری که ممکن است در آینده بابت مسائل پیش از ادغام به وجود بیاید، کل مبلغ را پرداخت می کند.
• ضمانتنامه های وارنتی: بابت پوشش تعهدات فروشنده یا پیمانکار برای نگهداری تجهیزات، کالاها، کار یا خدمات مطابق مفاد مورد تایید در قرارداد در طول دوره مشخص زمانی می باشد. ضمانتنامه های وارنتی معمولا معادل 5 درصد مبلغ قرارداد صادر می گردند.
• ضمانتنامه های گمرکی: به نفع مسئولین گمرک برای پوشش عوارض یا تعهداتی است که کالاهای ورود موقت از آن معاف گردیده اند و در صورت عدم عودت به کشور مبدا می بایست عوارض مربوطه به گمرکات پرداخت گردد.
• ضمانتنامه های تعهدپرداخت بابت پوشش تعهدات پرداختنی بابت موارد زیر می باشد:1) مبلغ کالاها یا خدمات ارائه شده که در این صورت ضمانتنامه تعهد پرداخت جایگزین اعتبارات اسنادی پرهزینه گردیده است. 2) بازپرداخت یک تسهیلات 3) پرداخت هر نوع تعهد  دریافتنی مانند حسابهای بدهکار یک فروشنده، شامل تعهدات پرداخت مندرج در سفته که توسط بدهکار صادر گردیده است. 4) پرداخت سرمایه توسط شرکای یک مشارکت محدود یا مشارکت خاص 5) پرداخت هزینه های جمع آوری یا توقف تاسیساتی مانند پالایشگاههای نفت، مراکز انرژی هسته ای و سایر فعالیتهای خطرناک 6) پرداخت مبلغ اجاره تحت یک اجاره نامه یا هر نوع پرداختنی دیگر.
• ضمانتنامه های افزایش اعتبار: این نوع از ضمانتنامه به موسسات مالی با رتبه اعتباری بیشتر اجازه می دهد تا پرداخت  اوراق بهادار موسسات اعتباری با رتبه های کمتر اعتباری را در صورت عدم ایفای تعهدات آنها برعهده بگیرند. این نوع از ضمانتنامه باعث افزایش رتبه اعتباری اشخاص صادرکننده این اوراق گردیده و تاثیر مثبتی بر نرخ سود قابل انتظار این اوراق خواهد داشت.
• ضمانتنامه های شرکت مادر: تعهدات اجرایی یا پرداختنی شرکتهای وابسته یا شعب ضامن را پوشش می دهد. بانکها نیز برخی مواقع ضمانتنامه هایی به نفع شعبه های خارج از کشورشان صادر می کنند تا بدین وسیله از انتقال وجه به عنوان سرمایه برای مطابقت با نیازهای مقرراتی محلی بانکی معاف گردند.
• ضمانتنامه های بیمه مجدد: این ضمانتنامه ها توسط بیمه گران مجدد برای توزیع ریسک بیمه شده بین چندین بیمه کننده استفاده می شود. بدین ترتیب که با صدور یک ضمانتنامه عندالمطالبه به نفع بیمه کننده، نیازی به سپرده کردن وجوه در قبال تعهدات تحت پوشش نخواهد بود.
• مشارکت در ریسک: این نوع از ضمانتنامه ها از نظر مفهومی شبیه به ضمانتنامه های بیمه مجدد هستند که به بانکها و دیگر موسسات مالی یا اشخاص اجازه می دهد تا یک ضمانتنامه عندالمطالبه به نفع قرض دهنده صادر کرده و نتیجتا ریسک عدم ایفای تعهدات وام گیرنده را -بدون وجود هرگونه ارتباطی با وام گیرنده- با وام دهنده شریک شوند. در مقابل مشارکت مالی، مشارکت در ریسک به گونه ای است که همانند اعتبارات اسنادی، اعتبار ارائه شده به وام گیرنده به گونه ای است که تامین مالی فوری وجه توسط وام دهنده ضروری نمی باشد. مطابق با موارد مختلف، مشارکت در ریسک می تواند به شکل ضمانتنامه عندالمطالبه تهیه و تنظیم گردد.
• ضمانتنامه های صادره توسط موسسات مالی چندگانه: ریسک عدم پرداخت وام گیرندگان از اقتصادهای در حال توسعه را پوشش می دهد. هدف آن تشویق وام دهندگان کشورهای توسعه یافته به تامین مالی محلی برای تحکیم رشد در این گونه اقتصادهای محلی و انتقال اعتبار دانش به بانکهای محلی می باشد. یک مثال در این زمینه برنامه تامین مالی سازمان تجارت جهانی که توسط بانک جهانی مدیریت گردید می باشد. این ضمانتنامه ها به نفع بانکهایی صادر می گردید که تا 100 درصد مبلغ اعتبارات اسنادی صادره توسط بانکهای گشایش کننده را تایید کرده و ریسک پرداخت آنها را پوشش می دادند. این اعتبارات اسنادی مربوط به مبادلات تجاری کوتاه مدت بودند. بدون ضمانتنامه های بانک جهانی بانکهای اندکی حاضر می شدند تا ریسک پرداخت بانکهای گشایش کننده را بر عهده بگیرند.
• ضمانتنامه های قرارداد فرعی: به تقاضای پیمانکار اصلی و به نفع پیمانکاران فرعی صادر گردیده و به ایشان این اطمینان را می دهد که در صورت عدم ایفای تعهدات پرداختنی پیمانکار اصلی مطابق قرارداد تنظیم شده، می توانند وجه مربوطه را از طریق ضمانتنامه دریافت کنند. برعکس آن، ضمانتنامه های حسن انجام کار، وارنتی، یا پیش پرداخت نیز می تواند به تقاضای پیمانکاران فرعی به نفع پیمانکار اصلی جهت حسن انجام کار مطابق قرارداد فرعی صادر گردد. در برخی مواقع پیمانکار اصلی می تواند به جای صدور ضمانتنامه جدید، ضمانتنامه های صادره به نفع خود را به کارفرمای اصلی پروژه انتقال دهد.ضامن ها -که معمولا بانک می باشند -اگر انتقال ضمانتنامه به ذینفع ثانویه مطابق با رابطه پایه نباشد محتاطانه برخورد خواهند نمود.

 

انواع ضمانتنامه های یاد شده تنها ضمانتنامه های ممکن نیستند. ضمانتنامه های عندالمطالبه می تواند بابت پوشش هر نوع تعهدی اعم از قراردادی، قانونی، یا دادگاهی، در بخشهای مختلفی مانند صنعت یا تجارت صادر گردیده و شامل دو طرف، سه طرف (ضمانتنامه های مستقیم)، چهار طرف (ضمانتنامه غیرمستقیم)، یا چند طرف (ضمانتنامه های سندیکایی یا کنسرسیومی) در انواع زمینه های محلی یا بین المللی باشد.

هر چند که ضمانتنامه های عندالمطالبه راعموما مخلوق تجارت بین الملل برای حمایت از قراردادهای ساخت و ساز و به عنوان جایگزینی برای سپرده های نقدی که توسط ذیفنع های دولتی سخت گیر مطالبه می شده است تلقی می کنند، این ضمانتنامه ها در مبادلات داخلی نیز به همان میزان مورد استفاده قرار گرفته و دارای مقبولیت می باشند.در ایالات متحده آمریکا، صدور اعتبارات اسنادی standby که از نظر مفهومی معادل ضمانتنامه های عندالطالبه محسوب می گردند، در تجارت داخلی بیش از تجارت بین المللی می باشد. موفقیت عظیم ضمانتنامه های عندالمطالبه دقیقا در قابلیت انعطاف فراوان آنها برای استفاده در هر موقعیت قابل تصوری نهفته است.

1-3- عدم نیاز به مدرک تخلف

به جز مواردی که مطابق متن ضمانتنامه ذینفع می بایست مدرکی را دال بر تخلف ارائه نماید، ذینفع می تواند بدون نیاز به اثبات تخلف متقاضی و یا میزان خسارت وارده، و حتی بدون اعلام تخلف وجه ضمانتنامه را مطالبه نماید. البته این بدان معنا نیست که در صورت عدم تخلف متقاضی، ذینفع می تواند وجه ضمانتنامه را نقد کرده و نزد خود نگاه دارد. ضمانتنامه کوپنی برای تنزیل قرارداد نیست. صرف این واقعیت که ذینفع وجه ضمانتنامه را مطالبه نموده بدین معناست که تخلفی واقعا به وقوع پیوسته و مبلغ مطالبه شده در ارتباط با زیانی ناشی از تخلف رخ داده می باشد. به هر صورت با صدور یک ضمانتنامه عندالمطالبه، طرفین توافق می کنند که هر مطالبه منطبقی که آشکارا کلاهبردارانه نباشد می بایست پرداخت شده و و موضوع اصالت مطالبه انجام شده می بایست بین طرفین قرارداد حل و فصل گردد. اگر متعاقبا مشخص گردد که تخلفی رخ نداده است، متقاضی (پس از پرداخت به ضامن) می تواند بازپرداخت مبلغی را که به ناحق پرداخت شده از ذینفع مطالبه کند. چنین مطالبه ای می بایست در ارتباط با رابطه پایه انجام شود و ضامن هیچ ضرورتی به دخالت در آن ندارد چرا که ضامن هیچگونه طرفیتی در رابطه پایه ندارد.

 

1-4- کلاهبرداری

معمولا بر اساس قانون حاکم، متقاضی صرفا زمانی می تواند درخواست منع پرداخت را از ضامن بنماید که مطالبه انجام شده توسط ذینفع آشکارا کلاهبردارانه باشد. دادگاهها در محاکم قضایی گوناگون در اعلام استانداردهای کلاهبرداری بسیار سختگیر هستند که البته باید هم این چنین باشد.عموما زمانی اجازه طرح موضوع کلاهبرداری داده می شود که جعلی مشخص در اسناد دیده شده و یا حق ذینفع برای مطالبه وجه بدون تردید غایب باشد. مثالهایی که کلاهبرداری و مطالبه غیرمنصفانه توسط دادگاهها مورد پذیرش قرار گرفته شامل موارد زیر است:

·    مواردی که ریسک پوشش داده شده توسط ضمانتنامه آشکارا محقق نشده است. به عنوان مثال مواردی که طرفین موافقت کرده اند تا ضمانتنامه پرداخت مبلغی را که پس از پایان دادرسی توسط دادگاه معین می گردد پوشش دهد اما طرفین موضوع را حل و فصل کرده، ادعا پس گرفته شده و به هیچ قضاوتی نیازی نمی باشد.

·    مواردی که ذینفع کتبا اعلام می نماید که متقاضی تعهداتش را در ارتباط با قرارداد به انجام رسانیده اما همزمان با اظهار عدم ایفای تعهدات مربوطه وجه ضمانتنامه را مطالبه می نماید.

·    مواردی که انجام تعهدات متقاضی که ضمانتنامه بابت پوشش آن صادر گردیده به علت سوء رفتارهای عمدی ذینفع غیرممکن می گردد. در یک مورد خاص، به دنبال قطع روابط دیپلماتیک بین دو کشور، ذینفع مجوز فعالیت پیمانکار خارجی – که ملیت کشور متخاصم را داشت- را باطل و بدون اعلام هیچگونه تخلفی تمامی کارکنان آن را که در پروژه مربوطه مشغول به کار بودند از کشور اخراج نموده و سپس ضمانتنامه را به علت عدم ایفای تعهدات مطالبه نمود.

ماده 19 کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانتنامه های مستقل و اعتبارات اسنادی stand-by (1995) شرح جامعی از استثنائات مربوط به کلاهبرداری در ضمانتنامه های عندالمطالبه را شامل می شود.

1-5- اسناد

علاوه بر مطالبه، ضمانتنامه ممکن است ارائه سند یا اسناد خاصی را به عنوان شرط مطالبه ضروری نموده باشد. این اسناد ممکن است شامل این موارد باشد: اعلامیه کتبی مبنی بر جزئیات تخلف متقاضی از تعهداتش تحت رابطه پایه، گواهی مهندسی، گزارش ناظر، حکم دادگاه نهایی یا قابل تجدید نظر، حکم داوری و غیره. چنانچه هر یک از این مدارک در طول اعتبار ضمانتنامه ارائه نگردد، مطالبه ناقص بوده و ضمانتنامه قابل پرداخت نخواهد بود. ضامن می بایست تمامی اسناد ارائه شده مطابق با ضمانتنامه را با دقت و مطابق با استانداردهای حرفه ای  بررسی نماید.مقررات URDG 758 دیدگاهی گام به گام را در خصوص ارائه و بررسی اسناد ارائه شده جهت تشخیص انطباق آنها با شرایط ضمانتنامه اتخاذ نموده است.

 

1-6- شرایط غیراسنادی

برخی از ضمانتنامه ها شرایطی غیراسنادی را برای تغییر مبلغ، پادار شدن، انقضای سررسید و یا پرداخت شامل می شوند یعنی شرایطی که تحقق آنها با ارائه اسناد مشخصی به ضامن قابل تشخیص نمی باشد. در چنین مواردی تحقق این شرایط می بایست از سوابق نزد ضامن قابل تشخیص باشد ( به عنوان مثال تایید دریافت یک مبلغ پیش پرداخت در حساب سپرده ای نزد ضامن) یا در نتیجه اقدامی درمحدوده عملیات معمول ضامن باشد (مانند رجوع به یک شاخص ذکر شده یا نرخ بهره) . در غیر این صورت اگر این شرایط ارتباطی را با رابطه پایه برقرار کند ممکن است ضمانتنامه مستقل را به یک ضمانتنامه تبعی تبدیل کند. به همین می بایست از درج شرایط غیراسنادی در متن ضمانتنامه های عندالمطالبه اجتناب نمود. در خصوص ضمانتنامه هایی که تحت URDG 758  صادر گردیده باشند، شرایط غیراسنادی کان لم یکن تلقی می گردند (ماده 7 مقررات URDG)

 

1-7- استقلال ضمانتنامه

ویژگی ذاتی یک ضمانتنامه عندالمطالبه استقلال دوگانه آن است. اولا ضمانتنامه عندالمطالبه از رابطه پایه میان متقاضی و ذینفع که علت صدور ضمانتنامه می باشد مستقل بوده و قراردادی جداگانه محسوب می شود. (به ضلع یکم از شکل 1 نگاه کنید) ضمانتنامه به طور کلی از هر نوع رابطه بین ذینفع و متقاضی مستقل است. ثانیا ضمانتنامه عندالمطالبه همچنین از رابطه تقاضای صدور که قبل از صدور ضمانتنامه بین متقاضی و ضامن شکل گرفته و بر اساس آن متقاضی درخواست صدور ضمانتنامه به نفع ذینفع را به ضامن ارائه می دهد مستقل است. (به ضلع دوم نگاه کنید)

پیامد چنین استقلالی دو سویه می باشد:

·    یک ضمانتنامه عندالمطالبه صرفا مشروط به شرایط مندرج در آن است. تفاوتی نمی کند که این شروط به صراحت در ضمانتنامه درج گردیده باشند یا در متن به آنها اشاره شده باشد. به عنوان مثال شرط داوری مندرج در قرارداد پایه به هیچ عنوان ضامن و ذینفع را تحت ضمانتنامه به آن متعهد نمی کند مگر آنکه به صراحت عبارتی اینچنینی در متن ضمانتنامه درج گردد: ماده (مربوط به داوری) مندرج در (عنوان، شماره ارجاع و تاریخ قرارداد پایه) به عنوان بخشی از این ضمانتنامه تلقی گردیده و در نتیجه جزء شروط آن خواهد بود. با توجه به این مثال، نباید از ضامن انتظار داشت که مبلغ ضمانتنامه را بر اساس تعهدات انجام شده در رابطه پایه تغییر دهد مگر آنکه شرط تغییر مبلغ صراحتا در ضمانتنامه درج گردد.

·    هیچگونه دفاعیه ای ناشی از رابطه پایه (خاتمه، تهاتر، فورس ماژور، دعوای تجاری بین متقاضی و ذینفع و غیره) یا ارتباط میان ضامن و متقاضی (ورشکستگی متقاضی، عدم ایفای تعهدات متقاضی در خصوص پرداخت هزینه های ضامن و غیره) نمی تواند توسط ضامن به عنوان مستمسکی برای خودداری از پرداخت وجه ضمانتنامه و یا تغییر مبلغ ضمانتنامه متناسب با زیان وارده به ذینفع، مورد استفاده قرار گیرد. ضامن صرفا مجاز است تا مطالبه ذینفع را بررسی نموده و انطباق آن را از نظر صورت ظاهری با شرایط ضمانتنامه تشخیص دهد. به محض اینکه چنین تشخیصی داده شد، ضامن باید بلافاصله وجه مطالبه شده تحت ضمانتنامه را پرداخت نماید مگر آنکه قبل از پرداخت نشانه ای دال بر کلاهبرداری آشکار مشاهده کند.

 

در نتیجه ضمانتنامه عندالمطالبه با ضمانتنامه تبعی و غرامت نامه و اعتبار اسنادی متفاوت است.

 

1-8- تفاوت ضمانتنامه عندالمطالبه با ضمانتنامه تبعی

ضمانتنامه تبعی تعهد ضامن است جهت پرداخت دیون متقاضی که ناشی از بدهی یا ایجاد خسارت می باشد ( در مقابل تعهد مستقل ضامن به ذینفع در یک ضمانتنامه عندالمطالبه). ضمانتنامه تبعی در صورت وقوع تخلف قابل پرداخت می باشد و میزان تعهد ضامن معادل بدهی متقاضی است. در نتیجه در این نوع ضمانتنامه ضامن حق دارد از تمامی دعاوی در اختیار در خصوص بدهی مورد ضمانت استفاده نموده و صرفا مبلغی را به ذینفع بپردازد که وی مطابق رابطه پایه حق دریافت آن را دارد.

از نظر عملی نوعی تداخل میان ضمانتنامه های عندالمطالبه و تبعی وجود دارد. بی تردید استفاده از واژه ضمانتنامه (guarantee ) برای هر دو نوع مذکور، به این ابهام دامن زده است. برخی دادگاهها با مشاهده ارجاع به رابطه پایه در متن ضمانتنامه حکم به تبعی بودن ضمانتنامه داده اند. این برداشت نادرستی است. بر خلاف این برداشت، برای تشخیص اینکه ضمانتنامه صادره مربوط به کدام رابطه پایه می باشد، اشاره به آن در متن ضمانتنامه ضروری است.( به ماده 8 ب URDG رجوع شود) . از سوی دیگر باید مراقب بود که صرف عنوان عندالمطالبه یا تبعی نشاندهنده نوع ضمانتنامه نخواهد بود. برای تشخیص نوع ضمانتنامه باید به شرایط آن به طور کلی توجه کرد. شرایطی که تعهد ضامن مبنی بر پرداخت وجه مستقل از وقوع تخلف را تایید می کنند مانند: فارغ از اعتراض متقاضی (یا ضامن متقابل در خصوص ضمانتنامه های غیرمستقیم) ، بدون نیاز به اثبات تخلف یا زیان، یا عباراتی بدین مضمون همگی نشاندهنده ضمانتنامه مستقل است. در مقابل هر گاه تعهد به پرداخت مشروط به اثبات تخلف توسط متقاضی بوده و یا محدود به زیان وارده به ذینفع در نتیجه تخلف متقاضی باشد ما با یک ضمانتنامه تبعی رو به رو هستیم. زمانی که شرایط هر دو نوع ضمانتنامه در یک ضمانتنامه واحد درج گردد ما با مشکل مواجه خواهیم شد مانند وقتی که در یک ضمانتنامه اعلام شود که وجه آن به محض مطالبه قابل پرداخت می باشد و در ادامه این پرداخت مشروط به دریافت مستنداتی دال بر تخلف گردد. از چنین عبارات متناقضی باید حذر نمود. مطمئن ترین روش این است که که تابعیت ضمانتنامه از مقررات URDG در آن درج گردد. در این صورت ضمانتنامه قطعا به عنوان یک ضمانتنامه مستقل تلقی می گردد.

مثالی که در ادامه آورده می شود تفاوت میان ضمانتنامه تبعی و مستقل را به خوبی نشان می دهد. شخص الف یک قرارداد ساختمانی را با شخص ب امضاء نموده است. بانک ج به درخواست شخص الف ضمانتنامه ای را به نفع شخص ب صادر و در متن آن چنین می آورد: در صورتی که شخص الف از انجام تعهدات خود تحت قرارداد فوق الذکر تخلف نماید ما مبلغ مورد خسارت را حداکثر تا سقف مبلغ یک میلیون دلار آمریکا به شما خواهیم پرداخت. بی تردید این یک ضمانتنامه تبعی است که مطابق آن تعهدات ضامن مشروط به تخلف متقاضی بوده و مبلغ آن محدود به خسارت وارده به ذینفع می باشد. این ضمانتنامه قطعا مستقل نمی باشد.

در مثال بعدی تمامی حقایق مانند مثال قبلی هستند با این تفاوت که در متن ضمانتنامه به جای اشاره به تخلف اعلام گردیده است: ما به محض ارائه اولین مطالبه کتبی شما، هر مبلغی را که شما بابت قرارداد مذکور متحمل زیان شده باشید حداکثر تا سقف یک میلیون دلار به شما خواهیم پرداخت. در اینجا هم ما با یک ضمانتنامه مستقل مواجه نیستیم بلکه با یک غرامت نامه روبرو هستیم که مطابق آن هر میزان خسارت وارد شده به ذینفع حداکثر تا مبلغ مشخصی به وی پرداخت خواهد شد.

در مثال سوم باز حقایق مشابه است اما در اینجا متن ضمانتنامه به این صورت است: ما متعهد می شویم تا به محض مطالبه شما مبلغ مورد درخواست را حداکثر تا سقف ی میلیون دلار آمریکا به شما بپردازیم. این یک ضمانتنامه عندالمطالبه واقعی است چرا که تعهد به پرداخت صرفا وابسته به ارائه مطالبه منطبق بوده و مبلغ یا حداکثر مبلغ مورد تعهد نیز صرفا بر اساس مطالبه و شرایط ضمانتنامه تعیین می گردد.

 

1-9- تفاوت ضمانتنامه های عندالمطالبه با غرامت نامه ها

تحت قانون انگلستان غرامت نامه از نظر برخی ویژگیها با ضمانتنامه عندالمطالبه مشترک است از جمله اینکه بر خلاف ضمانتنامه های تبعی تعهد مستقل ضامن به ذینفع بوده و وابسته به وقوع تخلف نمی باشد.اما غرامت نامه از این نظر با ضمانتنامه عندالمطالبه متفاوت است که تعهدی برای پرداخت مبلغی مشخص یا حداکثر مبلغ نمی باشد بلکه تعهدی است برای جبرای زیان طرف دیگر که مبلغ آن می بایست مشخص گردد.  بر طبق قانون سوئیس و فرانسه  porte-forts از نظر مفهومی شبیه به غرامت نامه ها بوده و در نتیجه با ضمانتنامه های مستقل متفاوت است.

 

1-10- تفاوت ضمانتنامه های عندالمطالبه با اعتبارات اسنادی

اعتبار اسنادی بیش از هر چیز یک ابزار پرداخت است و بنابراین از نظر کارکردی با ضمانتنامه عندالمطالبه متفاوت است. مطالبه جهت پرداخت تحت یک اعتبار اسنادی در حقیقت واقعه ای معمولی است که طرفین انتظار آن را دارند، وقتی ذینفع تعهدات خود را تحت رابطه پایه به انجام می رساند پرداخت طبیعتا انجام خواهد شد. ارائه اسناد مشخص شده در اعتبار اسنادی نشاندهنده صحت انجام تعهدات ذینفع است. در مقابل، مطالبه جهت پرداخت وجه یک ضمانتنامه عندالمطالبه رخدادی استثنائی است که در صورت انجام صحیح تعهدات توسط متقاضی، انتظار آن نمی رود. ارائه یک مطالبه جهت پرداخت وجه ضمانتنامه عندالمطالبه ضرورتا بدین معناست که تخلفی به وقوع پیوسته است، هر چند که مدرکی برای این تخلف ضروری نمی باشد.

اعتبارات اسنادی همچنین از نظر ساختاری با ضمانتنامه های عندالمطالبه متفاوت می باشند. اگر ذینفع یک اعتبار اسنادی مایل باشد تعهدی اضافه بر تعهد بانک گشایش کننده داشته باشد، بانکی که بانک تاییدکننده نامیده می شود تایید خود را به نفع ذینفع صادر می کند. در این صورت ذینفع از دو تعهد جداگانه و مستقل بهره مند می باشد: تعهد بانک گشایش کننده و تعهد بانک تایید کننده (به شکل 2 نگاه کنید). اما ذینفع یک ضمانتنامه عندالمطالبه صرفا از یک تعهد بهره می برد که تعهد ضامن است و این موضوع در ضمانتنامه های غیرمستقیم نیز تفاوتی نمی کند چرا که تعهد ضامن متقابل به نفع ضامن صادر می شود و نه به نفع ذینفع. (به شکل 3 نگاه کنید)

 

شکل 2

اعتباراسنادی تأیید شده

                        بانک تأیید کننده                                                    بانک گشایش کننده

 

                              ذینفع                                                                      متقاضی

 

 

مع هذا اعتبارات اسنادی برخی از ویژگیهای ضمانتنامه های عندالمطالبه را دارا می باشند: هر دو از رابطه پایه مستقل بوده و هر دو مشروط به متون خود هستند. این شباهتها باعث گردیده که بسیاری از اصول قانونی و عملیاتی اعتبارات اسنادی به شکلی مساوی به ضمانتنامه های عندالمطالبه تعمیم یابد.

 

1-11- تفاوت ضمانتنامه های عندالمطالبه با اعتبارات اسنادی standby 

اعتبارات اسنادی standby  در سده ی نوزدهم در ایالات متحده آمریکا گسترش یافت. علت این امر ممنوعیت قانونی صدور ضمانتنامه ها توسط بانکهای دولتی بود که با توجه به ماهیت تبعی ضمانتنامه ها در آن زمان بسیار پرریسک قلمداد می گردید.به همین علت بانکها به اعتبارات اسنادی روی آوردند اما به آن ماهیت تخلف دادند یعنی به جای پرداخت اعتبار اسنادی به محض انجام صحیح تعهدات، عدم انجام تعهدات موجبات مطالبه ذینفع را فراهم می آورد. بر همین اساس، یک اعتبار اسنادی standby از نظر کارکردی مشابه ضمانتنامه عندالمطالبه است اما از این نظر با ضمانتنامه متفاوت است که از فرم و ساختار اعتبار اسنادی مطابق شکل 2 استفاده می کند.

اعتبارات اسنادی standby از موفقیت فراوانی در ایالات متحده برخوردار گردیدند و این موفقیت تا زمان حاضر ادامه داشته است، علیرغم اینکه ممنوعیت قانونی یاد شده برطرف گردیده و اداره ذیحسابی ارز بانکهای دولتی از سال 1996 صدور ضمانتنامه های مستقل را مجاز اعلام نمود و از سال 2008 تحت شرایط خاصی صدور ضمانتنامه های تبعی هم امکان پذیر شده است. اعتبارات اسنادی standby انواع گوناگونی دارند، نوع پرداخت مستقیم آنها در سررسید بدون نیاز به مطالبه ذینفع و طبیعتا اعلام تخلف متقاضی می بایست پرداخت گردند. آنها به ویژه ابزاری برای گسترش اعتبار محسوب می شوند و در ایالات متحده توسط شهرداریها به عنوان وثایق با درجه سرمایه گذاری فرعی صادر می گردند.

 

 

1-12- ضمانتنامه های چند طرفه، ضمانتنامه های سندیکایی

ضمانتنامه هایی که به نفع دو یا چند ذینفع صادر گردیده و به صورت سندیکایی توسط چند ضامن ضمانت می گردند یا به تقاضای دو یا چند متقاضی صادر می گردند کاملا قانونی بوده و به طور منظم صادر می گردند.ذینفع ها یا متقاضی های چندگانه اغلب به این علت است که چند شرکت با همکاری یکدیگر به صورت کنسرسیوم، شراکت یا مشارکت خاص عمل می کنند و به صورت یک شخص واحد تلقی نمی گردند.به همین ترتیب، ضمانتنامه های با مبالغ کلان نیز اغلب به صورت سندیکایی صادر می گردند که نوعی مشارکت در ریسک محسوب شده و نیازی به تامین مالی قبلی ندارد.

تجربه نشان داده است که معمولا اختلافاتی در خصوص مسئولیتها و حقوق بین طرفین ایجاد خواهد شد مگر آنکه یک شخص به عنوان عامل  و امین به نمایندگی از دیگر اشخاص معرفی گردد. به عنوان مثال اگر ضمانتنامه ای به صورت سندیکایی توسط 10 بانک صادر گردد، ارائه مدارک به کدام بانک می بایست انجام پذیرد؟ کدام بانک می بایست مدارک ارائه شده را بررسی کند؟ در صورت بروز اختلاف نظر کدام بانک در خصوص مطابقت اسناد حاکم خواهد بود؟ در صورت درخواست تمدید یا پرداخت توسط ذینفع کدام بانک می بایست تصمیم گیرنده باشد؟ همچنین در خصوص متقاضی های چندگانه، ضامن به کدام متقاضی می بایست اطلاعات را ارسال نماید؟ از کدام متقاضی می بایست درخواست اصلاح پذیرفته شود؟ همچنین اگر ضمانتنامه چند ذینفع داشته باشد و عبارتی برای تکمیل مطالبه لازم باشد کدام ذینفع می بایست آن عبارت را امضاء نماید؟ اعلام یک طرف مشخص برای بر عهده گرفتن حقوق و وظایف مربوطه راهکاری مقدماتی است که طرفین ضمانتنامه های چندطرفه می بایست رعایت کنند.

اگر به جای روش سندیکایی ساختار ضمانتنامه شامل موافقتنامه مشارکتی به گونه ای باشد که یک ضامن ضمانتنامه یا ضمانتنامه متقابل را صادر نموده و ریسک آن بین طرفین دیگر تقسیم شود، دقیقا نمی توان آن را یک ضمانتنامه چند طرفه نامید چرا که صرفا یک ضامن حقوق و تعهدات مربوط به ضمانتنامه را در اختیار دارد. مشارکت کنندگان هیچونه ارتباطی با ذینفع و متقاضی ضمانتنامه ندارند.

 

1-13- ضمانتنامه های دو طرفه

ضمانتنامه های دو طرفه به تقاضای خود ضامن یا به درخواست ذینفع صادر می گردند. به عنوان مثال، ممکن است شرکتی برای پوشش تعهدات خود ضمانتنامه ای به نفع یک بانک وام دهنده تحت موافقتنامه ارائه تسهیلات و یا قراداد فروش کالا یا خدمت ارائه نماید. فایده چنین ضمانتنامه ای برای ذینفع این است که تعهدات ضامن تحت قرارداد پایه با صدور یک ضمانتنامه مستقل قابل پرداخت تقویت می گردد. اساسا چنین تعهدی حتی در صورت اعتراض متقاضی به ادعای ذینفع تحت قرارداد پایه می بایست پرداخت گردد. به عبارت دیگر حق ذینفع برای دریافت وجه ضمانتامه از مابقی قرارداد منفک و محافظت می گردد. شکل رایج دیگر ضمانتنامه های دو طرفه زمانی است که دفتر مرکزی یک شرکت ضمانتنامه ای برای پوشش تعهدات شعب خود نسبت به طلبکاران صادر می کند. در خصوص بانکها، ناظران بانکی ممکن است از شعب بانکها تحت حوزه خود حداقلی از سرمایه را طلب کنند. دفتر مرکزی بانکها می توانند با صدور یک ضمانتنامه عندالمطالبه نیاز به انتقال وجوه بابت سرمایه را مرتفع سازند. ضمانتنامه های دو طرفه همچنین به تقاضای خود ذینفع هم صادر می گردند. به عنوان مثال یک صادرکننده ممکن است از بانک خود بخواهد ضمانتنامه ای برای پوشش پرداخت قیمت کالاهای صادر شده -که واردکننده به او بدهکار است -صادر کند. در اینجا صادرکننده همزمان متقاضی و ذینفع ضمانتنامه است.

 

1-14- ضمانتنامه هایی که در ارتباط با یک قرارداد پایه صادر نمی گردند

برخی از ضمانتنامه ها به جای پوشش قرارداد، برای پوشش تعهدات مربوط به یک رابطه پایه که ناشی از قانون یا دستور دادگاه است صادر می گردند. یک مثال در این زمینه ضمانتنامه های گمرکی است که برای پوشش حق گمرکی صادر می گردد که کالاهای ورود موقت از آن معاف گردیده و در صورت عدم عودت به مبدأ تا تاریخ مشخصی می بایست پرداخت گردد.

 

1-15- ضمانتنامه متقابل چیست؟

برای توضیح ساختار و ضرورت صدور ضمانتنامه غیرمستقیم می بایست به یک قرارداد صادراتی بپردازیم  که طی آن یک صادرکننده ارسال و تحویل کالاهای خاصی را مطابق با شرایط و قیمت مورد توافق به یک واردکننده متقبل می شود. یک ضمانتنامه عندالمطالبه صادره توسط ضامنی در کشور صادرکننده واردکننده را در قبال ریسکهای تجاری مانند نقض قرارداد توسط صادرکننده و یا عدم صلاحیت وی پوشش می دهد اما چنین ضمانتنامه ای در پوشش کالق ریسکهای سیاسی و قوانین برون مرزی ناتوان است. در حقیقت گرچه این یک ضمانتنامه عندالمطالبه است اما هنوز در مقابل مواردی مانند تحریمها و کنترل مبادلات که ممکن است توسط کشور صادرکننده/ضامن تحمیل گردد آسیب پذیر است. همچنین هزینه های احتمالی حقوقی بابت دادرسی در کشور ضامن نیز بر مشکلات فوق اضافه می گردد. با توجه به موارد یاد شده است که واردکننده اغلب از صادرکننده درخواست می کند ضمانتنامه توسط ضامنی در کشور وارکننده صادر گردد. در نتیجه یک ضمانتنامه متقابل توسط ضامن دیگری که ضامن متقابل نامیده می شود و با ضامن ارتباط کارگزاری دارد صادر می گردد. ضامن متقابل که بر اساس دستورات صادرکننده عمل می کند از ضامن در کشور واردکننده درخواست می کند که در قبال ارائه تضمین متقابل، ضمانتنامه ای به نفع ذینفع صادر کرده و ضمنا متعهد می گردد که که در صورت ارائه مطالبه منطبق با شرایط تضمین متقابل توسط ضامن وجه آن را پرداخت نماید.

 

شکل 3

ضمانتنامه غیرمستقیم

                               ضامن                                                                 ضامن متقابل

 

                              ذینفع                                                                      متقاضی

 

 

 

1-16- ساختار تضمین متقابل

برای صدور یک ضمانتنامه غیرمستقیم لازم است که متقاضی از ضامن متقابل (به بخش درخواست در ضلع 2 نگاه کنید) درخواست کند که درخواست صدور ضمانتنامه به نفع ذینفع را به ضامن ارائه دهد. لازم است که وضعیت اعتباری ضامن متقابل برای ضامن پذیرفته است. ضامن متقابل به صورت غیر قابل برگشت در قبال ضامن متعهد می شود که هر مبلغی که توسط ضامن تا سقف مبلغ ضمانتنامه متقابل مطالبه شود را بپردازد. چنین پرداختی می بایست به محض ارائه مطالبه منطبق با شرایط تضمین متقابل انجام شود.

 

1-17- استقلال تضمین متقابل

تضمین متقابل از ضمانتنامه، رابطه پایه و درخواست صدور متقاضی مستقل است. پیامدهای استقلال تضمین متقابل به شرح زیر است:

1. هر تعهدی تنها مشروط به شروط خود می باشد و به شروط تعهدات دیگر ارتباطی ندارد. بنابراین:

·                   یک ضمانتنامه تبعی می تواند تحت تضمین متقابل یک ضمانتنامه متقابل مستقل صادر گردد.

·          قانون حاکم بر ضمانتنامه می تواند از قانون حاکم بر تضمین متقابل متفاوت بوده و محاکم قضائی آنها نیز متفاوت باشند ( به مواد 34 و 35 مقررات URDG 758 رجوع شود)

·          رجوع به داوری می تواند در ضمانتنامه ای قید گردد در حالی که اختلافات ناشی از تضمین متقابل در حوزه صلاحیت دادگاه داخلی باقی بماند. این امر می تواند به صراحت در متن تضمین متقابل قید گردد و یا با توجه به عدم درج شرط دادگاه مطابق آن عمل گردد.

2. انقضای ضمانتنامه به طور خودکار باعث انقضای تضمین متقابل نمی شود. در حقیقت باید از درج تاریخهای انقضای مشابه در ضمانتنامه و تضیمن متقابل اجتناب گردد تا در صورتی که در روز پایان سررسید ضمانتنامه ای مطالبه دریافت شود، ضامن وقت کافی برای بررسی انطباق مطالبه و آماده نمودن مطالبه ضامن به ضامن متقابل وجود داشته باشد.
3. تغییر مبلغ که شامل کاهش یا افزایش مبلغ ضمانتنامه بر اساس درج شرطی در این خصوص در متن ضمانتنامه می باشد، لزوما باعث تغییر مبلغ تضیمن متقابل نخواهد گردید، مگر آنکه شرطی در تضمین متقابل این ارتباط را ایجاد نموده باشد. به عنوان مثال ارجاع به یک شاخص مشابه در ضمانتنامه و تضمین متقابل که تغییر در آن باعث تغییر مبلغ ضمانتنامه یا ضمانتنامه مشابه می گردد.
4. ضامن اجباری ندارد که قبل از قطعیت یافتن ارائه مطالبه برای پرداخت تحت تضمین متقابل، وجه ضمانتنامه را بپردازد مگر آنکه در تضمین متقابل صراحتا قید شده باشد.
5. کلاهبرداری ذینفع تحت یک ضمانتنامه حقوق ضامن را تحت تضمین متقابل از میان نمی برد. بنابراین ضامن متقابل متعهد است مطالبه منطبق ذینفع را پرداخت نماید مگر آنکه قبل از پرداخت وجه تضمین متقابل اثبات گردد که ضامن در خصوص موضوع کلاهبرداری با ذینفع همدست بوده یا اینکه وابسته به شرایط ضامن از آن مطلع بوده است.

 

 

 

1-18- آیا ادعای ذینفع بر علیه ضامن متقابل مسموع خواهد بود؟

همانطور که شکل 3 نشان می دهد هیچگونه ارتباطی بین ضامن متقابل و ذینفع وجود ندارد.ضامن متقابل از ضامن درخواست می کند تا ضمانتنامه عندالمطالبه خود را به نفع ذینفع صادر کرده و در مقابل تضمین متقابل ضامن را در مقابل تبعات مالی اجرای دستورات ضامن متقابل از جمله پرداخت به ذینفع، هزینه های مالیاتی و تمبر و سایر موارد پوشش می دهد. نتیجه ای که گرفته می شود این است که ذینفع نمی تواند مستقیما از ضامن متقابل وجه را مطالبه نماید حتی اگر ضامن به غلط از ایفای تعهدات خود شانه خالی کند. به علت نبود یک تعهد قراردادی، ضامن متقابل هیچ تعهدی بابت پرداخت یا سایر امور مالی نسبت به ذینفع بر عهده ندارد. اما اگر قانون حاکم اجازه دهد ذینفع محق خواهد بود که اگر اعمال ضامن متقابل به تعهدات نسبت به ذینفع صدمه ای بزند، از ضامن متقابل ادعای خسارت کند. این موضوع را می توان از تصمیم حکم دادگاه فرانسه در 30 مارس 2010 استنباط نمود.

 

1-19- آیا ادعای متقاضی بر علیه ضامن و متقابلا ضامن متقابل مسموع خواهد بود؟

مورد مذکور زمانی قابل بررسی است که ادعای احتمالی متقاضی بر علیه ضامن در یک ضماتتنامه غیر مستقیم بررسی شود. با توجه به فقدان هرگونه رابطه قراردادی بین متقاضی و ضامن به علت وجود یک تضمین متقابل، هر گونه ادعای مستقیمی  که شامل موارد زیر باشد را کنار می گذارد:

• ادعای ضامن بر علیه متقاضی برای پرداخت در صورتی که ضامن متقابل به نادرست از ایفای تعهدات خود تحت تضمین متقابل شانه خالی کند.
• ادعای متقاضی بر علیه ضامن به علت عدم ایفای تعهدات ضامن در قبال ضامن متقابل همچون اطلاع رسانی در خصوص مطالبه، تغییر مبلغ و خاتمه ضمانتنامه.

بار دیگر خاطر نشان می گردد که اگر قانون حاکم اجازه دهد متقاضی می تواند در سه موقعیت ذیل مستقیما بر علیه ضامن در یک ضمانتنامه غیرمستقیم اقامه دعوی نماید:

• ادعای تقلب که بر اساس اقدامات ضامن به متقاضی زیان وارد شده است.
• اقامه دعوی به طرفیت غیر، به ویژه زمانی که متقاضی وجه را به ضامن متقابل پرداخت نموده و به طرفیت از ضامن متقابل از خقوق مربوط به ضامن متقابل بر علیه ضامن تحت تضمین متقابل صادره استفاده می نماید (وابسته به سیستم قانونی، اقامه دعوی به طرفیت غیر در یک تعهد مستقل می تواند بر اساس یک قانون عام تعهدات، بندهای مشخص قانونی یا قاعده برائت انجام پذیرد)
• ادعایی برای پرداخت غیرمنصنفانه

در تمامی سه مورد مذکور، متقاضی می بایست وجه را به ضامن متقابل پرداخت نموده باشدتا بتواند به طرفیت ضامن متقابل در خصوص حقوق وی در قبال ضامن بابت تقلب در پرداخت و ایجاد زیان به متقاضی اقامه دعوی نماید.

همین قاعده زمانی صادق خواهد بود که ضامن در یک ضمانتنامه غیرمستقیم وجه را در پی دریافت مطالبه منطبق به ذینفع پرداخت نموده اما ضامن متقابل از پرداخت وجه خودداری نموده است. در اینجا نیز اگر قانون حاکم اجازه دهد ضامن می تواند از حق خود برای مطالبه وجه به طرفیت بر علیه متقاضی استفاده نموده و وجه پرداخت شده به ذینفع را که ناشی از رابطه پایه بوده از متقاضی طلب کند.

 

مقایسه ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و اعتبارات اسنادی در تجارت بین‌الملل

مقاله ذیل در صفحه بانک و بیمه مورخ 30/07/92 روزنامه دنیای اقتصاد منتشر گردیده است:

http://www.donya-e-eqtesad.com/news/760812/

سعید تراشیون *- امروزه ابزارهای مالی که توسط بانک‌ها در اختیار بازرگانان قرار می‌گیرد از گستردگی و پیچیدگی فراوانی برخوردار شده است؛ اما کماکان دو ابزار اعتبار اسنادی و ضمانتنامه‌های عندالمطالبه نقشی بی‌بدیل در تسهیل مبادلات تجاری و مالی در سطح بین‌الملل ایفا می‌کنند.

خوشبختانه اتاق بازرگانی بین‌المللی با بررسی جوانب گوناگون دو ابزار مذکور، مجموعه مقررات متحدالشکلی را برای ایجاد وحدت رویه و رفع ابهامات برای هر دو ابزار تهیه و تدوین کرده است که در خصوص اعتبارات اسنادی آخرین نسخه آن UCP600 و برای ضمانتنامه‌های عندالمطالبه URDG758 نام دارد. اعتبارات اسنادی از قدمت بیشتری برخوردار است و مقررات حاکم بر آنها نیز عمری بیش از چندین دهه دارد؛ اما ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و به‌ویژه مقررات حاکم بر آنها عمر کمتری دارند و گسترش استفاده از ضمانتنامه‌های عندالمطالبه در تجارت بین‌المل نیازمند آموزش و ترویج هرچه بیشتر این ابزار تضمینی است. فقر منابع به ویژه به زبان فارسی درخصوص ضمانتنامه‌های عندالمطالبه در مقایسه با اعتبارات اسنادی یکی از مهم‌ترین مشکلات استفاده از این ابزار است. به‌رغم تلاش‌های صورت‌گرفته، هنوز تعداد متخصصین ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و متون آموزشی و کلاس‌های تخصصی در این زمینه بسیار محدود است. بنابراین از آنجا که عموم دست‌اندرکاران امور بانکداری و تجارت بین‌المللی از دانشی اجمالی درخصوص اعتبارات اسنادی بهره‌مند هستند، در این نوشته تلاش شده است تا با اتخاذ روشی مقایسه‌ای نکات اشتراک و افتراق این دو ابزار مهم مالی تبیین شده و به این وسیله اهمیت ضمانتنامه‌های عندالمطالبه به عنوان ابزاری هم تراز اعتبارات اسنادی برای مخاطبان روشن شود.
الف-نقاط اشتراک
1- پوشش ریسک
ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و اعتبارات اسنادی هر دو برای پوشش ریسک قراردادهای تجاری طراحی شده‌اند. در یک قرارداد تجاری همواره عدم‌اعتماد طرفین به یکدیگر ریسک‌های متعددی را به‌وجود می‌آورد. در یک نگاه کلان فروشنده همواره با ریسک عدم‌دریافت وجه و خریدار با ریسک عدم‌ایفای صحیح قرارداد توسط فروشنده یا پیمانکار مواجه است. اعتبار اسنادی به‌عنوان مهم‌ترین و رایجترین ابزار پرداخت بین‌المللی عملا ریسک عدم‌دریافت وجه توسط فروشنده را پوشش می‌دهد و او را از این اطمینان بهره‌مند می‌سازد که در صورت ارائه اسناد مطابق شرایط اعتبار اسنادی صادره، وجه کالا را دریافت خواهد کرد. هرچند که از طریق اعتبار اسنادی خریدار نیز از این اطمینان برخوردار است که صرفا درصورت ارائه اسناد وجه کالا به فروشنده پرداخت می‌شود؛ اما ریسک‌های متعدد دیگری نیز در یک قرارداد متوجه خریدار یا کارفرما است که نیاز به ابزار دیگری به نام ضمانتنامه عندالمطالبه را مطرح می‌سازد. ضمانتنامه بانکی که معمولا به نفع خریدار یا کارفرما صادر می‌شود، به او این اطمینان را می‌دهد که در صورت عدم‌ایفای تعهدات فروشنده یا پیمانکار مطابق قرارداد، او می‌تواند وجه ضمانتنامه را مطابق متن ضمانتنامه از ضامن مطالبه و دریافت کند. در نتیجه اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه هر دو ابزاری برای پوشش ریسک هستند؛ اما هر یک برای پوشش نوع و ریسک متفاوتی طراحی شده است.
2- قابلیت انعطاف
با توجه به تنوع قراردادهای تجاری و مالی بین‌المللی یکی از ملزومات ابزارهای مالی مربوطه قابلیت انعطاف آنها است. اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه هر دو از ویژگی قابلیت انعطاف برخوردار هستند. امروزه ما با انواع اعتبارات اسنادی مانند قابل انتقال، گردان، اتکایی و غیره مواجه هستیم که هر یک برای برآوردن نیازهای خاص فروشندگان و خریداران در سطح بین‌الملل ابداع شده است. از سوی دیگر ضمانتنامه‌های عندالمطالبه نیز از زاویه‌های گوناگونی طبقه بندی می‌شود. از نظر ماهیت موضوع ضمانت انواعی چون حسن انجام کار، پیش پرداخت، مناقصه و غیره و از نظر نحوه صدور انواع مستقیم و غیرمستقیم وجود دارد. علاوه بر آن متن و شرایط اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه نیز کاملا منعطف و بر اساس درخواست طرفین قابل انواع تغییر و اصلاحات است. بدیهی است که هر گونه تغییر و اصلاح در متون ضمانتنامه یا اعتبار اسنادی صرفا باید بر اساس مقررات حاکم و ماهیت آنها انجام پذیرد.
3- تعهد مشروط
اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه هر دو تعهداتی برای پرداخت وجهی معین هستند؛ اما این تعهدات به هیچ وجه بدون قید و شرط نیست. به عبارت دیگر این ابزارها را نباید با وجه نقد اشتباه گرفت، اشتباهی که متاسفانه در بسیاری مواقع به ویژه توسط ذی‌نفع ضمانتنامه‌ها انجام می‌شود. این دو ابزار کاملا با ابزارهای پرداختنی چون چک و سفته که به محض ارائه به بانک در سررسید مشخص قابل نقد شدن هستند متفاوت هستند. اساسا یکی از اهداف اصلی ابداع این ابزارها تحقق شروط لازم برای پرداخت وجه بوده است. در اعتبار اسنادی ارائه اسناد مطابق با شرایط اعتبار و در ضمانتنامه عندالمطالبه ارائه مطالبه منطبق با متن ضمانتنامه توسط ذی‌نفع شرط لازم برای پرداخت هستند. ممکن است شرایط دیگری نیز پرداخت را محدود کنند مثلا اگر ضمانتنامه‌ای شرط پادار شدن داشته باشد، علاوه‌بر دریافت مطالبه منطبق شرط مذکور نیز باید برای ضامن احراز شود. به طور خلاصه رعایت تمامی شروط مندرج در متن اعتبار اسنادی یا ضمانتنامه عندالمطالبه برای پرداخت ضروری است.
4- استقلال از رابطه پایه
اصولا تعهدات مالی را از نظر نوع رابطه آنها با قرارداد پایه مربوطه به دو نوع مستقل و تبعی تقسیم می‌کنند. در تعهد تبعی پرداخت صرفا زمانی موضوعیت پیدا می‌کند که شرایط پرداخت فارغ از اسناد مربوطه در عالم واقع تحقق پیدا کرده باشد. بهترین مثال در این زمینه تعهدات بیمه‌ای است. تعهدات شرکت بیمه جهت پرداخت تنها زمانی انجام می‌شود که طبق تایید کارشناس بیمه موضوع خسارت مطابق شرایط بیمه نامه برای شرکت بیمه احراز شود. در ضمانتنامه‌های تبعی نیز که از این نظر شبیه بیمه نامه‌ها هستند ضامن تنها در صورتی وجه را پرداخت می‌کند که تخلف متقاضی تحت رابطه پایه برای وی احراز شود، اما ضمانتنامه عندالمطالبه و اعتبار اسنادی هر دو از تعهدات مستقل تلقی می‌شوند؛ ‌بنابراین بانک در این دو نوع ابزار صرفا با اسناد و مدارک مواجه است و نه کالا و خدمات یا تحقق خسارت و عدم‌ایفای تعهدات. البته طبیعتا در اعتبار اسنادی اسناد به گونه‌ای پیش‌بینی می‌شود که دال بر ارسال کالاها باشند و در ضمانتنامه نیز ذی‌نفع باید کتبا عدم‌ایفای تعهدات متقاضی تحت رابطه پایه را به ضامن اعلام کند، اما اگر به‌رغم ارسال مدارک منطبق، کالا به هر دلیلی حقیقتا ارسال نشده یا تخلفی توسط متقاضی انجام نگرفته باشد به شرط دریافت اسناد یا مطالبه منطبق بانک موظف به پرداخت خواهد بود. هر چند که پس از پرداخت طرفین می‌توانند موضوع را در محاکم قانونی مطرح سازند.
5- پرداخت فوری
یکی دیگر از ویژگی‌های مشترک اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه تعهد بانک به پرداخت فوری وجه در صورت دریافت اسناد یا مطالبه منطبق است. با توجه به این ویژگی است که صفت عندالمطالبه را به ضمانتنامه‌ها اختصاص داده‌اند و به همین ترتیب برای اعتبارات اسنادی نیز می‌توان صفت عندالرویت را که البته در خصوص اعتبارات دیداری است به کار برد.
باید توجه داشت که هر چند اعتبارات اسنادی یوزانس و مدت دار به نوعی دارای این ویژگی نیستند؛ اما این اعتبارات هم در سررسید مشخص باید بلافاصله پرداخت گردند.
6- غیرقابل برگشت
یکی از مهم‌ترین دلایلی که دو ابزار اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه مورد اقبال تجار و بازرگانان در سطح بین‌الملل قرار گرفته است، ماهیت غیرقابل برگشت آنها است؛ یعنی بانک گشایش‌کننده یا بانک ضامن از زمان گشایش اعتبار و صدور ضمانتنامه تحت هیچ شرایطی نمی‌تواند بدون رضایت طرفین نسبت به ابطال یا اصلاح اعتبار یا ضمانتنامه اقدام کند. در خصوص ضمانتنامه‌های عندالمطالبه این نکته شایان ذکر است که با توجه به ماهیت تضمینی ضمانتنامه، ذی‌نفع می‌تواند هر زمانی که اراده کند به صورت یک طرفه تقاضای ابطال یا کاهش مبلغ ضمانتنامه را به ضامن ارائه کند مگر آنکه شرط دیگری در متن ضمانتنامه محدودیت خاصی را در این زمینه ایجاد کرده باشد. به هر صورت ویژگی غیرقابل برگشت این اطمینان را به ذی‌نفع می‌دهد که در صورت تحقق شرایط لازم حتما قادر به دریافت وجه خواهد بود.
7- انتقال عواید
هر چند که انتقال ضمانتنامه عندالمطالبه و اعتبار اسنادی در صورت درج قابلیت انتقال در متن آنها امکان‌پذیر خواهد بود؛ اما ذی‌نفع می‌تواند عواید حاصل از آن دو را به هر شخص دیگری که تشخیص می‌دهد واگذار کند. به عنوان مثال ذی‌نفع یک ضمانتنامه می‌تواند همزمان با ارائه مطالبه منطبق به ضامن درخواست کند که وجه ضمانتنامه به شخص دیگری پرداخت شود یا ذی‌نفع یک اعتبار اسنادی از بانک معامله‌کننده تقاضا کند که وجه اعتبار به دیگری پرداخت شود. نکته‌ای که در اینجا تذکر آن لازم است عدم‌امکان معامله ضمانتنامه است. با توجه به اینکه ضمانتنامه یک ابزار تضمینی است و صرفا برای یک رابطه پایه مشخص صادر شده، ذی‌نفع به هیچ وجه نمی‌تواند آن را همانند وجوه پرداختنی چون چک برای رد دین به شخص دیگری واگذار کند. انتقال ضمانتنامه که صرفا در صورت تغییر طرفین رابطه پایه است را نباید با قابل معامله بودن اشتباه کرد. ابزارهای تضمینی به هیچ عنوان قابل معامله نیستند.
ب- نقاط افتراق
1- ابزارهایی متفاوت
در مبحث پوشش ریسک عنوان شد که اعتبار اسنادی یک ابزار پرداخت است که فروشنده با استفاده از آن می‌تواند پس از ارائه اسناد لازم مطابق با شرایط اعتبار، وجه اعتبار را دریافت کند، اما ضمانتنامه یک ابزار تضمین است که خریدار می‌تواند در صورتی که تشخیص دهد فروشنده از انجام تعهدات خود تحت رابطه پایه تخلف کرده است، با ارائه درخواست کتبی مطابق با متن ضمانتنامه وجه آن را دریافت کند. بنابراین ما با دو ابزار با دو هدف متفاوت؛ اما مکمل روبه‌رو هستیم: اعتبار اسنادی ابزار پرداخت برای پوشش ریسک فروشنده و ضمانتنامه ابزاری تضمینی برای پوشش ریسک خریدار.
2- طرفین
اگر ضمانتنامه‌های تعهدپرداخت را مستثنا کنیم، ذی‌نفع و متقاضی در اعتبار اسنادی و متقاضی کاملا برعکس یکدیگر هستند. این تفاوت از این علت ناشی می‌شود که اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه یکدیگر را از نظر پوشش ریسک تکمیل می‌کنند. همان‌طور که در بالا اشاره شد اعتبار ریسک فروشنده و ضمانتنامه ریسک خریدار را پوشش می‌دهد و در نتیجه ذی‌نفع اعتبار متقاضی ضمانتنامه است و برعکس.
3- قاعده یا استثنای پرداخت
ضمانتنامه و اعتبار اسنادی هر دو ابزارهایی هستند که تحت شرایط خاصی می‌توانند پرداخت شوند؛ اما یک تفاوت بسیار مهم در این خصوص میان این دو ابزار وجود دارد که به تفاوت ماهوی آنها بازمی‌گردد. همان‌طور که قبلا اشاره شد اعتبار اسنادی یک ابزار پرداخت است و ضمانتنامه یک ابزار تضمین؛ بنابراین قاعدتا در صورت انجام صحیح یک قرارداد، اعتبار اسنادی پرداخت خواهد شد، اما در خصوص ضمانتنامه در صورت انجام صحیح قراردادها که عموما این‌گونه خواهد بود، ضمانتنامه باطل شده و پرداخت نخواهد شد؛ بنابراین به طور خلاصه می‌توان گفت که پرداخت در اعتبار اسنادی یک قاعده است و در ضمانتنامه یک استثنا.
با توجه به مراتب فوق می‌توان نتیجه گرفت که اعتبار اسنادی و ضمانتنامه عندالمطالبه در قراردادهای بین‌المللی دو ابزار مکمل یکدیگر هستند که هر یک ریسک مهمی از طرفین را پوشش می‌دهد. البته هر دوی آنها در قراردادهای داخلی هم مورد استفاده قرار می‌گیرند، اما با توجه به گستردگی ابزارهای پرداخت داخلی اعتبار اسنادی بیشتر در قراردادهای بین‌المللی مقبولیت دارد، اما ضمانتنامه عندالمطالبه به طور مساوی در قراردادهای داخلی و بین‌المللی مورد استفاده است.
با توجه به مکمل بودن این دو ابزار به نظر می‌رسد که به تدریج و با افزایش دانش و تخصص متخصصان امور بانکی و بازرگانی استفاده از ضمانتنامه‌های عندالمطالبه نیز همپای اعتبارات اسنادی فزونی یافته و هر قرارداد مهم تجاری بین‌المللی با استفاده از این دو ابزار پوشش مساوی ریسک طرفین را به همراه داشته باشد.
*معاون اداره ضمانتنامه‌های خارجی
بانک تجارت

مطالبه و پرداخت وجه ضمانتنامه

یکی از حساس ترین وظایف ضامن زمانی است که وجه ضمانتنامه توسط ذینفع مطالبه می گردد. ضمانتنامه به عنوان یک ابزار تضمینی معمولا و در صورت انجام صحیح رابطه پایه ابطال گردیده و مطالبه نمی گردد اما اگر ذینفع تشخیص دهد که تخلفی توسط متقاضی ضمانتنامه در رابطه پایه صورت پذیرفته است ممکن است برای جبران خسارت خود وجه ضمانتنامه مربوطه را مطالبه نماید. در چنین شرایطی ذینفع درخواست کتبی خود را مبنی بر درخواست وجه به ضامن ارسال می کند. اولین وظیفه ضامن پس از اطمینان از صحت امضای نامه ذینفع بررسی مطابقت آن با متن ضمانتنامه است. در ضمانتنامه های مستقل ضامن هیچگونه وظیفه ای مبنی بر بررسی رابطه پایه و صحت اظهارات ذینفع بر عهده ندارد اما می بایست مطابقت کامل درخواست ذینفع با متن ضمانتنامه را احراز نماید.

برای بررسی مطابقت درخواست وجه با متن ضمانتنامه موارد زیر ضروری است: اولا درخواست وجه ضمانتنامه می بایست در طول سررسید ضمانتنامه واصل گردیده باشد. بدیهی است که به محض انقضای سررسید، ضمانتنامه باطله محسوب گردیده و هرگونه درخواستی پس از آن تاریخ فاقد ارزش می باشد. ثانیا ضامن می بایست بررسی کند که درخواست وجه ضمانتنامه مطابق شرط مطالبه در متن ضمانتنامه باشد. به عنوان مثال اگر در ضمانتنامه قید شده باشد که ذینفع می بایست تخلف متقاضی از انجام تعهدات تحت رابطه پایه را اعلام نماید، درخواست وجه ذینفع حتما می بایست با اعلام مورد مذکور و یا هر مورد دیگری باشد که در متن ضمانتنامه قید گردیده است. ثالثا ضامن می بایست علاوه بر شرط پرداخت مندرج در متن ضمانتنامه به شروط دیگر مندرج در متن توجه کافی بنماید. بعضی از شروط هر چند به طور غیرمستقیم بر مطالبه وجه تاثیرگذار خواهند بود. به عنوان مثال اگر در ضمانتنامه شرط پادار شدن وجود داشته باشد مطالبه وجه ضمانتنامه تنها در صورتی قابل پذیرش خواهد بود که قبلا پادار شدن ضمانتنامه مطابق شرط مندرج در متن آن محقق گردیده باشد. اگر هر سه مورد مذکور برای ذینفع احراز گردد می توان گفت که ضامن یک مطالبه منطبق از ذینفع دریافت نموده است و طبق مقررات می بایست نسبت به پرداخت وجه ضمانتنام اقدام نماید. البته اگر ما با یک ضمانتنامه ارزی مواجه باشیم چگونگی تسویه وجه آن می بایست مطابق دستورالعمل ها و مقررات ارزی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران صورت پذیرد.

سعید تراشیون

ضمانتنامه و رابطه پایه

از آنجاییکه ضمانتنامه ابزار تضمین محسوب می گردد بر خلاف ابزارهای پرداخت، نقد شدن پرداخت وجه آن بدون قید و شرط و به سادگی امکان پذیر نمی باشد. ضمانتنامه های مستقل همواره مبتنی بر یک رابطه پایه می باشند که در حقیقت یک رابطه تجاری یا مالی بین ذینفع و متقاضی ضمانتنامه است. این رابطه پایه می تواند انواع گوناگونی داشته باشد. در بسیاری از موارد رابطه پایه یک قرارداد تجاری بین دو طرف است در موارد دیگر می تواند یک رابطه مالی باشد به عنوان مثال رابطه پایه می تواند یک اعتبار اسنادی یا یک قرارداد پرداخت تسهیلات مالی باشد. همچنین ممکن است رابطه پایه صرفا یک دعوت به مناقصه باشد که یک سوی آن مناقصه گذار و سوی دیگر آن طرفی است که در مناقصه شرکت می کند.

یکی از ارکان ضروری ضمانتنامه رابطه پایه است و لذا هیچ ضمانتنامه ای را نمی توان متصور شد که رابطه پایه در متن آن درج نگردیده باشد. البته ضمانتنامه های مستقل همانطوری که از نام آنها مشخص است از رابطه پایه مستقل می باشند و به ویژه در صورت مطالبه وجه ضمانتنامه توسط ذینفع اثبات تخلف در رابطه پایه توسط ضامن یا ذینفع ضروری نمی باشد. در خصوص معنای استقلال ضمانتنامه باید توجه داشته باشیم که این استقلال به معنای آن نیست که ذینفع می تواند ضمانتنامه را به منزله کوپن تنزیل قرارداد تلقی نموده و هر گاه مایل بود بدون وقوع تخلف در رابطه پایه وجه ضمانتنامه را مطالبه نماید. اگر ذینفع وجه ضمانتنامه ای را مطالبه نموده و ضامن نیز مطابق شرایط مندرج در متن ضمانتنامه وجه را پرداخت نماید اما بعدا ثابت شود که تخلفی صورت نگرفته است، متقاضی می تواند وجه ضمانتنامه را در محاکم صالحه از ذینفع مطالبه کند البته چون این دعوی بین ذینفع و متقاضی در رابطه پایه است ضامن در این میان دخالتی نخواهد داشت چرا که وی یکی از طرفین قرارداد آنها نیست.

اما از سوی دیگر ضامن نیز هر چند اگر وجه ضمانتنامه مطابق متن ضمانتنامه از وی مطالبه شود موظف به پرداخت وجه می باشد، در صورتی که تقلب و کلاهبرداری توسط ذینفع برای ضامن احراز گردد،  می بایست پرداخت وجه را متوقف نماید. به عبارت دیگر اصل استقلال ضمانتنامه از رابطه پایه به معنای تبدیل ضمانتنامه به یک ابزار پرداخت نیست.

سعید تراشیون

URDG

مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه

تمامی افرادی که به نوعی با موضوع اعتبارات اسنادی به عنوان مهمترین ابزار پرداخت در تجارت بین الملل آشنایی دارند می دانند که اعتبارات اسنادی مدتهاست که از نعمت وجود مجموعه مقررات متحدالشکلی تحت عنوان UCP برخوردار هستند که با استفاده ازآن چهارچوب مشخص، منظم و قانونمندی برای اعتبارات اسنادی گشایش یافته در سراسر جهان فراهم گردیده است. مقررات UCP از قدمتی حدود 70 ساله برخوردار است و آخرین نسخه آن تحت عنوان UCP600 از چنان مقبولیتی برخوردار است که می توان ادعا نمود که تقریبا تمامی اعتبارات اسنادی گشایش یافته تحت این مقررات صادر می گردند.

اما ضمانتنامه های مستقل بانکی تا مدتها از وجود چنین مقرراتی بی بهره بود و همین امر باعث گردیده بود تا در صورت بروز هر گونه اختلاف میان طرفین ضمانتنامه، موضوع با ابهامات و دشواریهای متعددی مواجه گشته و وقت و هزینه فراوانی برا حل و فصل اختلافات تلف گردد. خوشبختانه اتاق بازرگانی بین المللی پس از تلاشهای بی وقفه و خستگی ناپذیر سرانجام مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه URDG را تالیف نمود که اولین نسخه آن تحت عنوان URDG458 در سال 1992 منتشر گردید. این نسخه هر چند که بسیاری از جنبه های مهم ضمانتنامه های مستقل را در نظر گرفته بود طبیعتا به عنوان اولین تجربه دارای نقائصی بود که باعث گردید از مقبولیت چندانی برخوردار نگردد اما مولفان این تجربه گرانسنگ را رها نکرده و پس از اخذ نظرات متعدد کارشناسان و متصدیان امور ضمانتنامه ها در بانکها سرانجام نسخه بعدی آن تحت عنوان URDG758 را در سال 2010 منتشر نمودند. این نسخه از مقررات مذکور با چنان دقت و ظرافتی طراحی گردیده است که به جرات می توان آن را با مقررات UCP600 در خصوص اعتبارات اسنادی مقایسه نمود. لازم به ذکر است که در تدوین مقررات مذکور سرکار خانم فریده تذهیبی- دبیر کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی ایران سهم به سزایی داشته اند و متعاقب انتشار آن با برگزاری انواع دوره های آموزشی و ترجمه کتاب تفسیری مقررات یادشده وظیفه ارزشمند و سنگین ترویج این مقررات را نیز بر عهده گرفتند.

خوشبختانه بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز در مقررات ارزی خود ضمن بلامانع اعلام نمودن استفاده از این مقررات در صدور ضمانتنامه های بانکی، صدور ضمانتنامه ها تحت این مقررات را توصیه نمود و از آن تاریخ هر روز تعداد بیشتری از ضمانتنامه ها تحت این مقررات صادر می گردند. البته هدف نهایی می بایست این باشد که همانند اعتبارات اسنادی، تمامی ضمانتنامه های مستقل نیز تحت مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه صادر گردند و این امر محقق نخواهد گردید مگر در صورتی که تمامی دست اندرکاران امور ضمانتنامه ها تحت آموزش صحیح دراین خصوص قرار گیرند.

سعید تراشیون

کارمزد ضمانتنامه

یکی از سوالات و ابهامات مهم در خصوص موضوع ضمانتنامه ها کارمزدی است که توسط ضامن/ضامن متقابل از متقاضی اخذ می گردد. موضوع کارمزد بعضا ابهامات و مشکلاتی را بین طرفین ایجاد می کند که علت آن عدم رفع این ابهامات در زمان صدور ضمانتنامه است. اما کارمزد چیست؟ کارمزد به زبان ساده حق الزحمه ای است که ضامن بابت انجام خدمات صدور ضمانتنامه و همچنین پذیرش تعهد آن دریافت می کند. باید توجه کنیم کارمزد بابت هر دو مورد مذکور دریافت می گردد مع هذا کارمزدی که بابت انجام خدمات است معمولا مبلغ کمتری است و عموما تحت عنوان هزینه از آن یاد می شود اما کارمزدی که بابت پذیرش تعهد دریافت می شود مبلغ بیشتری است که از نظر محاسبه بابت کل دوره ای که ضامن نسبت به ذینفع بابت ضمانتنامه متعهد است اخذ می گردد. میزان کارمزد اولا وابسته به نوع وثیقه ای است که ضامن دریافت نموده است. به هر میزانی که وثیقه معتبرتر باشد درصد کارمزد بیشتر است. معمولا حداقل کارمزد بابت وثایق نقدی و حداکثر آن بابت سفته است. ثانیا میزان کارمزد به نوع ضمانتنامه بستگی دارد. برخی ضمانتنامه ها ریسک مطالبه کمتری دارند و میزان کارمزد آنها کمتر است. عموما ضمانتنامه مناقصه در یک طبقه بندی و سایر ضمانتنامه ها در طبقه بندی دوم قرار می گیرند. بالاخره میزان کارمزد به دستورالعملها و مقررات بستگی دارد که عموما توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به تمامی بانکها ابلاغ می گردد و بر این اساس مشتریان می توانند مطمئن باشند که میزان کارمزد از یک بانک به بانک دیگر متفاوت نخواهد بود.

سه سوال مهم در زمینه محاسبه کارمزد وجود دارد که در اینجا تلاش می شود به آنها پاسخ داده شود:

1- کدام شخص متعهد به پرداخت کارمزد است؟ معمولا متقاضی یا طرف دستوردهنده که تقاضای صدور ضمانتنامه را به ضامن/ضامن متقابل ارائه می دهد متعهد به پرداخت کارمزد است اما طبق مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه بهتر است که متعهد به پرداخت کارمزد در متن ضمانتنامه درج گردد که متاسفانه این امر در حال حاضر توسط بانکها رعایت نمی شود

2- آیا پس از ابطال ضمانتنامه ضامن می تواند کارمزدی اخذ کند؟ علیرغم آنکه تعهد ضامن با ابطال ضمانتنامه خاتمه می یابد اما مطابق مقررات داخلی بانکها در صورت عدم عودت اصل لاشه ضمانتنامه ممکن است مبلغ مشخصی تحت عنوان کارمزد ابطال نیز توسط ضامن اخذ گردد.

3- کارمزد ضمانتنامه از نظر تقویمی در چه دوره ای می بایست محاسبه گردد؟ مبدا محاسبه تاریخ صدور ضمانتنامه است و انتهای آن تاریخ سررسید. در این خصوص می بایست توجه داشت که سررسیدی می بایست ملاک محاسبه قرار گیرد که ضامن/ضامن متقابل تا آن تاریخ متهد است. این نکته از این نظر اهمیت دارد که معمولا سررسید تضمین متقابل چند روز بعد از سررسید ضمانتنامه می باشد و لذا دوره محاسبه کارمزد توسط ضامن و ضامن متقابل متفاوت خواهد بود. به عنوان مثال اگر سررسید ضمانتنامه 92/07/30 باشد و سررسید تضمین متقابل 92/08/15 ملاک محاسبه سررسید برای ضامن تاریخ اولی و برای ضامن متقابل تاریخ دوم خواهد بود.

سعید تراشیون

ضمانتنامه و اعتبار اسنادی

امروزه عموم بازرگانان و متخصصان امور تجاری و مالی با اعتبار اسنادی آشنایی دارند اما ضمانتنامه کماکان موضوعی نسبتا ناشناخته است و اطلاعات افراد در خصوص ضمانتنامه های بانکی عموما ناقص یا نادرست است. قبلا اشاره شد که مفهومی که بسیاری افراد در ذهن دارند مربوط به ضمانتنامه های تبعی است و حتی متاسفانه بسیاری از منابع آموزشی نیز به اشتباه ضمانتنامه تبعی را به جای ضمانتنامه مستقل (عندالمطالبه) آموزش می دهند. مشکل دیگری که در خصوص ضمانتنامه های بانکی وجود دارد این است که بسیاری آن را با اعتبار اسنادی اشتباه می گیرند و تفاوت ماهوی این دو ابزار پولی را در نمی یابند. لذا در این نوشته کوتاه تلاش می گردد تا تفاوتهای اعتبار اسنادی و ضمانتنامه بانکی به روشنی بیان گردد.

اعتبار اسنادی و ضمانتنامه بانکی هر دو از ابزارهای پولی هستند که بانکها برای سهولت امر تجارت به ویژه در سطح بین المللی در اختیار بازرگانان قرار می دهند. اعتبار اسنادی مهمترین ابزار پرداخت بین المللی است که البته در سطح ملی هم قابل استفاده است. به طور خلاصه اعتبار اسنادی ابزاری است که با استفاده از آن خریداران کالا یا خدمات وجه مربوطه به فروشندگان می پردازند. روند اعتبار اسنادی به این صورت است که خریدار به بانکی در کشور خود که بانک گشایش کننده نامیده می شود مراجعه کرده و پس از اخذ مجوزهای لازم و تودیع وثایق مربوطه از بانک گشایش کننده درخواست می کند تا به محض رویت اسناد مشخصی که مهمترین آن اسناد حمل می باشد وجه مربوطه به فروشنده پرداخت گردد. بانک گشایش کننده نیز با استفاده از خدمات بانک دیگری که در کشور فروشنده قرار دارد و بانک ابلاغ کننده نامیده می شود وجه اعتبار اسنادی را مطابق شرایط آن و پس از رویت اسناد مربوطه به فروشنده پرداخت می کند. خریدار با استفاده از اعتبار اسنادی مطمئن خواهد بود که وجه کالاها صرفا پس از ارسال به فروشنده پرداخت می شود و فروشنده نیز از این اطمینان برخوردار است که پس از ارسال کالاها وجه مربوطه را دریافت خواهد نمود.

اما بازرگانان علاوه بر ابزار پرداخت به ابزار دیگری یعنی ابزار اطمینان نیز نیاز دارند که همان ضمانتنامه بانکی است. ضمانتنامه بانکی ابزاری است که با استفاده از آن ذینفع که معمولا خریدار یا کارفرما می باشد از این اطمینان برخوردار است که فروشنده یا پیمانکار قرارداد مربوطه را به درستی به انجام خواهد رسانید و در غیر این صورت ذینفع می تواند با مطالبه وجه ضمانتنامه خسارت خود را از بانک مطالبه کند. به طور خلاصه سه تفاوت عمده میان اعتبار اسنادی و ضمانتنامه بانکی به شرح زیر است:

1- ضمانتنامه ابزار تضمین است و اعتبار اسنادی ابزار پرداخت

2- ذینفع و متقاضی در ضمانتنامه و اعتبار اسنادی برعکس یکدیگر هستند. (به جز ضمانتنامه های تعهدپرداخت)

3- در ضمانتنامه پرداخت استثناء است و در اعتبار اسنادی قاعده.

سعید تراشیون