مقدمه مترجم: این نوشته ترجمه فصل نخست کتاب راهنمای آخرین نسخه مقررات متحدالشکل ضمانتنامه های عندالمطالبه URDG 758 می باشد که آن را ترجمه نموده ام. خوشبختانه مطلع شدم که اصل کتاب توسط سرکار خانم فریده تذهیبی استاد و یکی از اعضای کارگروه مقررات مذکور ترجمه گردیده و در حال انتشار می باشد. این ترجمه طبیعتا در مقابل ترجمه خانم تذهیبی دارای نقائص فراوانی است اما امیدوارم تا انتشار اصل کتاب ترجمه شده برای علاقمندان قابل استفاده باشد.
سعید تراشیون
شکل 1
ضمانتنامه مستقیم
ضامن
ذینفع متقاضی
1-1- ضمانتنامه ها و ضمانتنامه های متقابل عندالمطالبه به
طور مختصر
یک ضمانتنامه عندالمطالبه ( که آن را همچنین ضمانتنامه مستقل، خودمختار یا با
اولین درخواست نیز می نامند) تعهد غیرقابل برگشتی است که توسط ضامن و بنا به
تقاضای متقاضی به نفع ذینفع صادر می گرددصادر می گردد و بر اساس آن ذینفع می تواند
هر مبلغی تا حداکثر مبلغ درج شده در ضمانتنامه را به محض ارائه مطالبه منطبق با
شرایط ضمانتنامه دریافت نماید.
1-2- انواع ضمانتنامه
ضمانتنامه های عندالمطالبه هر روزه در انواع بخشها، کشورها، صنایع و تجارت
برای مقاصد گوناگونی چون تعهدات پرداخت، اجرای کار یا عدم اجرای کار (خودداری از
آن) صادر می گردد.به طور خلاصه هر تعهدی می تواند با صدور یک ضمانتنامه
عندالمطالبه پوشش داده شود. رایجترین طبقه بندی ضمانتنامه های عندالمطالبه شامل
موارد زیر است:
- ضمانتنامه های
شرکت در مناقصه (که اصطلاحا bid bond
نامیده می شوند) تعهدات شرکت کننده در مناقصه را در خصوص عدم انصراف از
مناقصه تازمان نهایی شدن آن، و در صورت برنده شدن وی، امضای قرارداد مطابق با
شرایط پیشنهاد شده و صدور هر نوع ضمانتنامه دیگر مطابق قرارداد که معمولا
ضمانتنامه حسن انجام کار می باشد را پوشش می دهد.
- ضمانتنامه حسن
انجام کار تعهدات شخصی را پوشش می دهد که می بایست مطابق با قرارداد تعهدات
مربوطه را انجام دهد. این نوع از ضمانتنامه ها در برخی مواقع به عنوان ابزاری
تلقی می گردد که در مقابل صدور اعتبار اسنادی به نفع فروشنده که پرداخت وجه
توسط خریدار یا کارفرما را تضمین می کند، با تضمین تعهدات فروشنده پوشش ریسک
طرفین را متعادل می سازد. این کار با ارائه تضمین به خریدار مبنی بر پرداخت
وجه ضمانتنامه در صورت عدم ارائه کالاها یا خدمات مطابق با قرارداد صورت می
پذیرد.ضمانتنامه های حسن انجام کار معمولا معادل 5 تا 10 درصد ارزش قرارداد
پایه می باشد.
- ضمانتنامه های
پیش پرداخت بابت پوشش تعهدات بدهکار در خصوص پرداخت مبلغ پیش پرداخت به وی
جهت ارائه کالاها یا خدمات می باشد تا در صورت عدم انجام کار مطابق شرایط
قرارداد وجه پیش پرداخت احتمالا به همراه بهره متعلقه به ذینفع پرداخت گردد.
ضمانتنامه های پیش پرداخت معادل مبلغ پیش پرداخت صادر می گردند اگرچه معمولا
دارای شرط کاهش مبلغ می باشند که مطابق با آن مبلغ ضمانتنامه به تدریج در
تاریخ مشخص یا با وقوع رخدادی خاص که عموما مربوط به انجام قراداد می باشند
تقلیل پیدا می کند.
- ضمانتنامه
استرداد کسور وجه الضمان: از آنجاییکه خریداران و کارفرمایان مبلغی از
قرارداد (معمولا بین 5 تا 10 درصد) را تا پایان انجام کار یا تاریخ مشخصی نزد
خود نگاه می دارند، فروشندگان و کارفرمایان با ارائه این ضمانتنامه اجازه می
یابند تا کل مبلغ مقرر را دریافت کنند. در فاینانسهای ادغام شرکتها این نوع
از ضمانتنامه بسیار متداول است و به وسیله آن خریدار به جای نگاه داشتن بخشی
از مبلغ برای اطمینان از تعهدات فروشنده در خصوص مطابقت شرکت خریداری شده با
مقررات محیطی و نیز تعهدات حسابداری یا هر گونه تعهد قانونی دیگری که ممکن
است در آینده بابت مسائل پیش از ادغام به وجود بیاید، کل مبلغ را پرداخت می
کند.
- ضمانتنامه های
وارنتی: بابت پوشش تعهدات فروشنده یا پیمانکار برای نگهداری تجهیزات، کالاها،
کار یا خدمات مطابق مفاد مورد تایید در قرارداد در طول دوره مشخص زمانی می
باشد. ضمانتنامه های وارنتی معمولا معادل 5 درصد مبلغ قرارداد صادر می گردند.
- ضمانتنامه های
گمرکی: به نفع مسئولین گمرک برای پوشش عوارض یا تعهداتی است که کالاهای ورود
موقت از آن معاف گردیده اند و در صورت عدم عودت به کشور مبدا می بایست عوارض
مربوطه به گمرکات پرداخت گردد.
- ضمانتنامه های
تعهدپرداخت بابت پوشش تعهدات پرداختنی بابت موارد زیر می باشد:1) مبلغ کالاها
یا خدمات ارائه شده که در این صورت ضمانتنامه تعهد پرداخت جایگزین اعتبارات
اسنادی پرهزینه گردیده است. 2) بازپرداخت یک تسهیلات 3) پرداخت هر نوع
تعهد دریافتنی مانند حسابهای بدهکار
یک فروشنده، شامل تعهدات پرداخت مندرج در سفته که توسط بدهکار صادر گردیده
است. 4) پرداخت سرمایه توسط شرکای یک مشارکت محدود یا مشارکت خاص 5) پرداخت
هزینه های جمع آوری یا توقف تاسیساتی مانند پالایشگاههای نفت، مراکز انرژی
هسته ای و سایر فعالیتهای خطرناک 6) پرداخت مبلغ اجاره تحت یک اجاره نامه یا
هر نوع پرداختنی دیگر.
- ضمانتنامه های
افزایش اعتبار: این نوع از ضمانتنامه به موسسات مالی با رتبه اعتباری بیشتر
اجازه می دهد تا پرداخت اوراق بهادار
موسسات اعتباری با رتبه های کمتر اعتباری را در صورت عدم ایفای تعهدات آنها
برعهده بگیرند. این نوع از ضمانتنامه باعث افزایش رتبه اعتباری اشخاص
صادرکننده این اوراق گردیده و تاثیر مثبتی بر نرخ سود قابل انتظار این اوراق
خواهد داشت.
- ضمانتنامه های
شرکت مادر: تعهدات اجرایی یا پرداختنی شرکتهای وابسته یا شعب ضامن را پوشش می
دهد. بانکها نیز برخی مواقع ضمانتنامه هایی به نفع شعبه های خارج از کشورشان
صادر می کنند تا بدین وسیله از انتقال وجه به عنوان سرمایه برای مطابقت با
نیازهای مقرراتی محلی بانکی معاف گردند.
- ضمانتنامه های
بیمه مجدد: این ضمانتنامه ها توسط بیمه گران مجدد برای توزیع ریسک بیمه شده
بین چندین بیمه کننده استفاده می شود. بدین ترتیب که با صدور یک ضمانتنامه
عندالمطالبه به نفع بیمه کننده، نیازی به سپرده کردن وجوه در قبال تعهدات تحت
پوشش نخواهد بود.
- مشارکت در ریسک:
این نوع از ضمانتنامه ها از نظر مفهومی شبیه به ضمانتنامه های بیمه مجدد
هستند که به بانکها و دیگر موسسات مالی یا اشخاص اجازه می دهد تا یک
ضمانتنامه عندالمطالبه به نفع قرض دهنده صادر کرده و نتیجتا ریسک عدم ایفای
تعهدات وام گیرنده را -بدون وجود هرگونه ارتباطی با وام گیرنده- با وام دهنده
شریک شوند. در مقابل مشارکت مالی، مشارکت در ریسک به گونه ای است که همانند
اعتبارات اسنادی، اعتبار ارائه شده به وام گیرنده به گونه ای است که تامین
مالی فوری وجه توسط وام دهنده ضروری نمی باشد. مطابق با موارد مختلف، مشارکت
در ریسک می تواند به شکل ضمانتنامه عندالمطالبه تهیه و تنظیم گردد.
- ضمانتنامه های
صادره توسط موسسات مالی چندگانه: ریسک عدم پرداخت وام گیرندگان از اقتصادهای
در حال توسعه را پوشش می دهد. هدف آن تشویق وام دهندگان کشورهای توسعه یافته
به تامین مالی محلی برای تحکیم رشد در این گونه اقتصادهای محلی و انتقال
اعتبار دانش به بانکهای محلی می باشد. یک مثال در این زمینه برنامه تامین
مالی سازمان تجارت جهانی که توسط بانک جهانی مدیریت گردید می باشد. این
ضمانتنامه ها به نفع بانکهایی صادر می گردید که تا 100 درصد مبلغ اعتبارات
اسنادی صادره توسط بانکهای گشایش کننده را تایید کرده و ریسک پرداخت آنها را
پوشش می دادند. این اعتبارات اسنادی مربوط به مبادلات تجاری کوتاه مدت بودند.
بدون ضمانتنامه های بانک جهانی بانکهای اندکی حاضر می شدند تا ریسک پرداخت
بانکهای گشایش کننده را بر عهده بگیرند.
- ضمانتنامه های
قرارداد فرعی: به تقاضای پیمانکار اصلی و به نفع پیمانکاران فرعی صادر گردیده
و به ایشان این اطمینان را می دهد که در صورت عدم ایفای تعهدات پرداختنی
پیمانکار اصلی مطابق قرارداد تنظیم شده، می توانند وجه مربوطه را از طریق
ضمانتنامه دریافت کنند. برعکس آن، ضمانتنامه های حسن انجام کار، وارنتی، یا
پیش پرداخت نیز می تواند به تقاضای پیمانکاران فرعی به نفع پیمانکار اصلی جهت
حسن انجام کار مطابق قرارداد فرعی صادر گردد. در برخی مواقع پیمانکار اصلی می
تواند به جای صدور ضمانتنامه جدید، ضمانتنامه های صادره به نفع خود را به
کارفرمای اصلی پروژه انتقال دهد.ضامن ها -که معمولا بانک می باشند -اگر
انتقال ضمانتنامه به ذینفع ثانویه مطابق با رابطه پایه نباشد محتاطانه برخورد
خواهند نمود.
انواع ضمانتنامه های یاد شده تنها ضمانتنامه های ممکن نیستند. ضمانتنامه های
عندالمطالبه می تواند بابت پوشش هر نوع تعهدی اعم از قراردادی، قانونی، یا
دادگاهی، در بخشهای مختلفی مانند صنعت یا تجارت صادر گردیده و شامل دو طرف، سه طرف
(ضمانتنامه های مستقیم)، چهار طرف (ضمانتنامه غیرمستقیم)، یا چند طرف (ضمانتنامه
های سندیکایی یا کنسرسیومی) در انواع زمینه های محلی یا بین المللی باشد.
هر چند که ضمانتنامه های عندالمطالبه راعموما مخلوق تجارت بین الملل برای
حمایت از قراردادهای ساخت و ساز و به عنوان جایگزینی برای سپرده های نقدی که توسط
ذیفنع های دولتی سخت گیر مطالبه می شده است تلقی می کنند، این ضمانتنامه ها در
مبادلات داخلی نیز به همان میزان مورد استفاده قرار گرفته و دارای مقبولیت می
باشند.در ایالات متحده آمریکا، صدور اعتبارات اسنادی standby که از نظر مفهومی معادل ضمانتنامه های عندالطالبه محسوب
می گردند، در تجارت داخلی بیش از تجارت بین المللی می باشد. موفقیت عظیم ضمانتنامه
های عندالمطالبه دقیقا در قابلیت انعطاف فراوان آنها برای استفاده در هر موقعیت
قابل تصوری نهفته است.
1-3- عدم نیاز به مدرک تخلف
به جز مواردی که مطابق متن ضمانتنامه ذینفع می بایست مدرکی را دال بر تخلف
ارائه نماید، ذینفع می تواند بدون نیاز به اثبات تخلف متقاضی و یا میزان خسارت
وارده، و حتی بدون اعلام تخلف وجه ضمانتنامه را مطالبه نماید. البته این بدان معنا
نیست که در صورت عدم تخلف متقاضی، ذینفع می تواند وجه ضمانتنامه را نقد کرده و نزد
خود نگاه دارد. ضمانتنامه کوپنی برای تنزیل قرارداد نیست. صرف این واقعیت که ذینفع
وجه ضمانتنامه را مطالبه نموده بدین معناست که تخلفی واقعا به وقوع پیوسته و مبلغ
مطالبه شده در ارتباط با زیانی ناشی از تخلف رخ داده می باشد. به هر صورت با صدور
یک ضمانتنامه عندالمطالبه، طرفین توافق می کنند که هر مطالبه منطبقی که آشکارا
کلاهبردارانه نباشد می بایست پرداخت شده و و موضوع اصالت مطالبه انجام شده می
بایست بین طرفین قرارداد حل و فصل گردد. اگر متعاقبا مشخص گردد که تخلفی رخ نداده
است، متقاضی (پس از پرداخت به ضامن) می تواند بازپرداخت مبلغی را که به ناحق
پرداخت شده از ذینفع مطالبه کند. چنین مطالبه ای می بایست در ارتباط با رابطه پایه
انجام شود و ضامن هیچ ضرورتی به دخالت در آن ندارد چرا که ضامن هیچگونه طرفیتی در
رابطه پایه ندارد.
1-4- کلاهبرداری
معمولا بر اساس قانون حاکم، متقاضی صرفا زمانی می تواند درخواست منع پرداخت را
از ضامن بنماید که مطالبه انجام شده توسط ذینفع آشکارا کلاهبردارانه باشد.
دادگاهها در محاکم قضایی گوناگون در اعلام استانداردهای کلاهبرداری بسیار سختگیر
هستند که البته باید هم این چنین باشد.عموما زمانی اجازه طرح موضوع کلاهبرداری
داده می شود که جعلی مشخص در اسناد دیده شده و یا حق ذینفع برای مطالبه وجه بدون
تردید غایب باشد. مثالهایی که کلاهبرداری و مطالبه غیرمنصفانه توسط دادگاهها مورد
پذیرش قرار گرفته شامل موارد زیر است:
·
مواردی که ریسک پوشش داده شده توسط ضمانتنامه
آشکارا محقق نشده است. به عنوان مثال مواردی که طرفین موافقت کرده اند تا
ضمانتنامه پرداخت مبلغی را که پس از پایان دادرسی توسط دادگاه معین می گردد پوشش
دهد اما طرفین موضوع را حل و فصل کرده، ادعا پس گرفته شده و به هیچ قضاوتی نیازی
نمی باشد.
·
مواردی که ذینفع کتبا اعلام می نماید که متقاضی
تعهداتش را در ارتباط با قرارداد به انجام رسانیده اما همزمان با اظهار عدم ایفای
تعهدات مربوطه وجه ضمانتنامه را مطالبه می نماید.
·
مواردی که انجام تعهدات متقاضی که ضمانتنامه بابت
پوشش آن صادر گردیده به علت سوء رفتارهای عمدی ذینفع غیرممکن می گردد. در یک مورد
خاص، به دنبال قطع روابط دیپلماتیک بین دو کشور، ذینفع مجوز فعالیت پیمانکار خارجی
– که ملیت کشور متخاصم را داشت-
را باطل و بدون اعلام هیچگونه تخلفی تمامی کارکنان آن را که در پروژه مربوطه مشغول
به کار بودند از کشور اخراج نموده و سپس ضمانتنامه را به علت عدم ایفای تعهدات
مطالبه نمود.
ماده 19 کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانتنامه های مستقل و اعتبارات
اسنادی stand-by (1995) شرح جامعی از استثنائات مربوط
به کلاهبرداری در ضمانتنامه های عندالمطالبه را شامل می شود.
1-5- اسناد
علاوه بر مطالبه، ضمانتنامه ممکن است ارائه سند یا اسناد خاصی را به عنوان شرط
مطالبه ضروری نموده باشد. این اسناد ممکن است شامل این موارد باشد: اعلامیه کتبی
مبنی بر جزئیات تخلف متقاضی از تعهداتش تحت رابطه پایه، گواهی مهندسی، گزارش ناظر،
حکم دادگاه نهایی یا قابل تجدید نظر، حکم داوری و غیره. چنانچه هر یک از این مدارک
در طول اعتبار ضمانتنامه ارائه نگردد، مطالبه ناقص بوده و ضمانتنامه قابل پرداخت
نخواهد بود. ضامن می بایست تمامی اسناد ارائه شده مطابق با ضمانتنامه را با دقت و
مطابق با استانداردهای حرفه ای بررسی
نماید.مقررات URDG 758 دیدگاهی
گام به گام را در خصوص ارائه و بررسی اسناد ارائه شده جهت تشخیص انطباق آنها با
شرایط ضمانتنامه اتخاذ نموده است.
1-6- شرایط غیراسنادی
برخی از ضمانتنامه ها شرایطی غیراسنادی را برای تغییر مبلغ، پادار شدن، انقضای
سررسید و یا پرداخت شامل می شوند یعنی شرایطی که تحقق آنها با ارائه اسناد مشخصی
به ضامن قابل تشخیص نمی باشد. در چنین مواردی تحقق این شرایط می بایست از سوابق
نزد ضامن قابل تشخیص باشد ( به عنوان مثال تایید دریافت یک مبلغ پیش پرداخت در
حساب سپرده ای نزد ضامن) یا در نتیجه اقدامی درمحدوده عملیات معمول ضامن باشد
(مانند رجوع به یک شاخص ذکر شده یا نرخ بهره) . در غیر این صورت اگر این شرایط
ارتباطی را با رابطه پایه برقرار کند ممکن است ضمانتنامه مستقل را به یک ضمانتنامه
تبعی تبدیل کند. به همین می بایست از درج شرایط غیراسنادی در متن ضمانتنامه های
عندالمطالبه اجتناب نمود. در خصوص ضمانتنامه هایی که تحت URDG 758 صادر گردیده
باشند، شرایط غیراسنادی کان لم یکن تلقی می گردند (ماده 7 مقررات URDG)
1-7- استقلال ضمانتنامه
ویژگی ذاتی یک ضمانتنامه عندالمطالبه استقلال دوگانه آن
است. اولا ضمانتنامه عندالمطالبه از رابطه پایه میان متقاضی و ذینفع که علت صدور
ضمانتنامه می باشد مستقل بوده و قراردادی جداگانه محسوب می شود. (به ضلع یکم از
شکل 1 نگاه کنید) ضمانتنامه به طور کلی از هر نوع رابطه بین ذینفع و متقاضی مستقل
است. ثانیا ضمانتنامه عندالمطالبه همچنین از رابطه تقاضای صدور که قبل از صدور
ضمانتنامه بین متقاضی و ضامن شکل گرفته و بر اساس آن متقاضی درخواست صدور
ضمانتنامه به نفع ذینفع را به ضامن ارائه می دهد مستقل است. (به ضلع دوم نگاه
کنید)
پیامد چنین استقلالی دو سویه می باشد:
·
یک ضمانتنامه عندالمطالبه صرفا مشروط به شرایط
مندرج در آن است. تفاوتی نمی کند که این شروط به صراحت در ضمانتنامه درج گردیده
باشند یا در متن به آنها اشاره شده باشد. به عنوان مثال شرط داوری مندرج در
قرارداد پایه به هیچ عنوان ضامن و ذینفع را تحت ضمانتنامه به آن متعهد نمی کند مگر
آنکه به صراحت عبارتی اینچنینی در متن ضمانتنامه درج گردد: ماده (مربوط به داوری)
مندرج در (عنوان، شماره ارجاع و تاریخ قرارداد پایه) به عنوان بخشی از این
ضمانتنامه تلقی گردیده و در نتیجه جزء شروط آن خواهد بود. با توجه به این مثال،
نباید از ضامن انتظار داشت که مبلغ ضمانتنامه را بر اساس تعهدات انجام شده در
رابطه پایه تغییر دهد مگر آنکه شرط تغییر مبلغ صراحتا در ضمانتنامه درج گردد.
·
هیچگونه دفاعیه ای ناشی از رابطه پایه (خاتمه،
تهاتر، فورس ماژور، دعوای تجاری بین متقاضی و ذینفع و غیره) یا ارتباط میان ضامن و
متقاضی (ورشکستگی متقاضی، عدم ایفای تعهدات متقاضی در خصوص پرداخت هزینه های ضامن
و غیره) نمی تواند توسط ضامن به عنوان مستمسکی برای خودداری از پرداخت وجه
ضمانتنامه و یا تغییر مبلغ ضمانتنامه متناسب با زیان وارده به ذینفع، مورد استفاده
قرار گیرد. ضامن صرفا مجاز است تا مطالبه ذینفع را بررسی نموده و انطباق آن را از
نظر صورت ظاهری با شرایط ضمانتنامه تشخیص دهد. به محض اینکه چنین تشخیصی داده شد،
ضامن باید بلافاصله وجه مطالبه شده تحت ضمانتنامه را پرداخت نماید مگر آنکه قبل از
پرداخت نشانه ای دال بر کلاهبرداری آشکار مشاهده کند.
در نتیجه ضمانتنامه عندالمطالبه با ضمانتنامه تبعی و غرامت نامه و اعتبار
اسنادی متفاوت است.
1-8- تفاوت ضمانتنامه عندالمطالبه با ضمانتنامه تبعی
ضمانتنامه تبعی تعهد ضامن است جهت پرداخت دیون متقاضی که ناشی از بدهی یا
ایجاد خسارت می باشد ( در مقابل تعهد مستقل ضامن به ذینفع در یک ضمانتنامه
عندالمطالبه). ضمانتنامه تبعی در صورت وقوع تخلف قابل پرداخت می باشد و میزان تعهد
ضامن معادل بدهی متقاضی است. در نتیجه در این نوع ضمانتنامه ضامن حق دارد از تمامی
دعاوی در اختیار در خصوص بدهی مورد ضمانت استفاده نموده و صرفا مبلغی را به ذینفع
بپردازد که وی مطابق رابطه پایه حق دریافت آن را دارد.
از نظر عملی نوعی تداخل میان ضمانتنامه های عندالمطالبه و تبعی وجود دارد. بی
تردید استفاده از واژه ضمانتنامه (guarantee
) برای هر دو نوع مذکور، به این ابهام دامن زده است. برخی دادگاهها با مشاهده
ارجاع به رابطه پایه در متن ضمانتنامه حکم به تبعی بودن ضمانتنامه داده اند. این
برداشت نادرستی است. بر خلاف این برداشت، برای تشخیص اینکه ضمانتنامه صادره مربوط
به کدام رابطه پایه می باشد، اشاره به آن در متن ضمانتنامه ضروری است.( به ماده 8
ب URDG رجوع شود) . از سوی دیگر باید مراقب
بود که صرف عنوان عندالمطالبه یا تبعی نشاندهنده نوع ضمانتنامه نخواهد بود. برای
تشخیص نوع ضمانتنامه باید به شرایط آن به طور کلی توجه کرد. شرایطی که تعهد ضامن
مبنی بر پرداخت وجه مستقل از وقوع تخلف را تایید می کنند مانند: فارغ از اعتراض
متقاضی (یا ضامن متقابل در خصوص ضمانتنامه های غیرمستقیم) ، بدون نیاز به اثبات
تخلف یا زیان، یا عباراتی بدین مضمون همگی نشاندهنده ضمانتنامه مستقل است. در
مقابل هر گاه تعهد به پرداخت مشروط به اثبات تخلف توسط متقاضی بوده و یا محدود به
زیان وارده به ذینفع در نتیجه تخلف متقاضی باشد ما با یک ضمانتنامه تبعی رو به رو
هستیم. زمانی که شرایط هر دو نوع ضمانتنامه در یک ضمانتنامه واحد درج گردد ما با
مشکل مواجه خواهیم شد مانند وقتی که در یک ضمانتنامه اعلام شود که وجه آن به محض
مطالبه قابل پرداخت می باشد و در ادامه این پرداخت مشروط به دریافت مستنداتی دال
بر تخلف گردد. از چنین عبارات متناقضی باید حذر نمود. مطمئن ترین روش این است که
که تابعیت ضمانتنامه از مقررات URDG در آن
درج گردد. در این صورت ضمانتنامه قطعا به عنوان یک ضمانتنامه مستقل تلقی می گردد.
مثالی که در ادامه آورده می شود تفاوت میان ضمانتنامه تبعی و مستقل را به خوبی
نشان می دهد. شخص الف یک قرارداد ساختمانی را با شخص ب امضاء نموده است. بانک ج به
درخواست شخص الف ضمانتنامه ای را به نفع شخص ب صادر و در متن آن چنین می آورد: در
صورتی که شخص الف از انجام تعهدات خود تحت قرارداد فوق الذکر تخلف نماید ما مبلغ
مورد خسارت را حداکثر تا سقف مبلغ یک میلیون دلار آمریکا به شما خواهیم پرداخت. بی
تردید این یک ضمانتنامه تبعی است که مطابق آن تعهدات ضامن مشروط به تخلف متقاضی
بوده و مبلغ آن محدود به خسارت وارده به ذینفع می باشد. این ضمانتنامه قطعا مستقل
نمی باشد.
در مثال بعدی تمامی حقایق مانند مثال قبلی هستند با این تفاوت که در متن
ضمانتنامه به جای اشاره به تخلف اعلام گردیده است: ما به محض ارائه اولین مطالبه
کتبی شما، هر مبلغی را که شما بابت قرارداد مذکور متحمل زیان شده باشید حداکثر تا
سقف یک میلیون دلار به شما خواهیم پرداخت. در اینجا هم ما با یک ضمانتنامه مستقل
مواجه نیستیم بلکه با یک غرامت نامه روبرو هستیم که مطابق آن هر میزان خسارت وارد
شده به ذینفع حداکثر تا مبلغ مشخصی به وی پرداخت خواهد شد.
در مثال سوم باز حقایق مشابه است اما در اینجا متن ضمانتنامه به این صورت است:
ما متعهد می شویم تا به محض مطالبه شما مبلغ مورد درخواست را حداکثر تا سقف ی
میلیون دلار آمریکا به شما بپردازیم. این یک ضمانتنامه عندالمطالبه واقعی است چرا
که تعهد به پرداخت صرفا وابسته به ارائه مطالبه منطبق بوده و مبلغ یا حداکثر مبلغ
مورد تعهد نیز صرفا بر اساس مطالبه و شرایط ضمانتنامه تعیین می گردد.
1-9- تفاوت ضمانتنامه های عندالمطالبه با غرامت نامه ها
تحت قانون انگلستان غرامت نامه از نظر برخی ویژگیها با ضمانتنامه عندالمطالبه
مشترک است از جمله اینکه بر خلاف ضمانتنامه های تبعی تعهد مستقل ضامن به ذینفع
بوده و وابسته به وقوع تخلف نمی باشد.اما غرامت نامه از این نظر با ضمانتنامه
عندالمطالبه متفاوت است که تعهدی برای پرداخت مبلغی مشخص یا حداکثر مبلغ نمی باشد
بلکه تعهدی است برای جبرای زیان طرف دیگر که مبلغ آن می بایست مشخص گردد. بر طبق قانون سوئیس و فرانسه porte-forts
از نظر مفهومی شبیه به غرامت نامه ها بوده و در نتیجه با ضمانتنامه های مستقل
متفاوت است.
1-10- تفاوت ضمانتنامه های عندالمطالبه با اعتبارات اسنادی
اعتبار اسنادی بیش از هر چیز یک ابزار پرداخت است و بنابراین از نظر کارکردی
با ضمانتنامه عندالمطالبه متفاوت است. مطالبه جهت پرداخت تحت یک اعتبار اسنادی در
حقیقت واقعه ای معمولی است که طرفین انتظار آن را دارند، وقتی ذینفع تعهدات خود را
تحت رابطه پایه به انجام می رساند پرداخت طبیعتا انجام خواهد شد. ارائه اسناد مشخص
شده در اعتبار اسنادی نشاندهنده صحت انجام تعهدات ذینفع است. در مقابل، مطالبه جهت
پرداخت وجه یک ضمانتنامه عندالمطالبه رخدادی استثنائی است که در صورت انجام صحیح
تعهدات توسط متقاضی، انتظار آن نمی رود. ارائه یک مطالبه جهت پرداخت وجه ضمانتنامه
عندالمطالبه ضرورتا بدین معناست که تخلفی به وقوع پیوسته است، هر چند که مدرکی
برای این تخلف ضروری نمی باشد.
اعتبارات اسنادی همچنین از نظر ساختاری با ضمانتنامه های عندالمطالبه متفاوت
می باشند. اگر ذینفع یک اعتبار اسنادی مایل باشد تعهدی اضافه بر تعهد بانک گشایش
کننده داشته باشد، بانکی که بانک تاییدکننده نامیده می شود تایید خود را به نفع
ذینفع صادر می کند. در این صورت ذینفع از دو تعهد جداگانه و مستقل بهره مند می
باشد: تعهد بانک گشایش کننده و تعهد بانک تایید کننده (به شکل 2 نگاه کنید). اما
ذینفع یک ضمانتنامه عندالمطالبه صرفا از یک تعهد بهره می برد که تعهد ضامن است و
این موضوع در ضمانتنامه های غیرمستقیم نیز تفاوتی نمی کند چرا که تعهد ضامن متقابل
به نفع ضامن صادر می شود و نه به نفع ذینفع. (به شکل 3 نگاه کنید)
شکل 2
اعتباراسنادی تأیید
شده
بانک تأیید کننده بانک گشایش کننده
ذینفع
متقاضی
مع هذا اعتبارات اسنادی برخی از ویژگیهای ضمانتنامه های عندالمطالبه را دارا
می باشند: هر دو از رابطه پایه مستقل بوده و هر دو مشروط به متون خود هستند. این
شباهتها باعث گردیده که بسیاری از اصول قانونی و عملیاتی اعتبارات اسنادی به شکلی
مساوی به ضمانتنامه های عندالمطالبه تعمیم یابد.
1-11- تفاوت ضمانتنامه های عندالمطالبه با اعتبارات اسنادی standby
اعتبارات اسنادی standby در سده ی نوزدهم در ایالات متحده آمریکا گسترش
یافت. علت این امر ممنوعیت قانونی صدور ضمانتنامه ها توسط بانکهای دولتی بود که با
توجه به ماهیت تبعی ضمانتنامه ها در آن زمان بسیار پرریسک قلمداد می گردید.به همین
علت بانکها به اعتبارات اسنادی روی آوردند اما به آن ماهیت تخلف دادند یعنی به جای
پرداخت اعتبار اسنادی به محض انجام صحیح تعهدات، عدم انجام تعهدات موجبات مطالبه
ذینفع را فراهم می آورد. بر همین اساس، یک اعتبار اسنادی standby از نظر کارکردی مشابه ضمانتنامه عندالمطالبه است اما از
این نظر با ضمانتنامه متفاوت است که از فرم و ساختار اعتبار اسنادی مطابق شکل 2
استفاده می کند.
اعتبارات اسنادی standby از
موفقیت فراوانی در ایالات متحده برخوردار گردیدند و این موفقیت تا زمان حاضر ادامه
داشته است، علیرغم اینکه ممنوعیت قانونی یاد شده برطرف گردیده و اداره ذیحسابی ارز
بانکهای دولتی از سال 1996 صدور ضمانتنامه های مستقل را مجاز اعلام نمود و از سال
2008 تحت شرایط خاصی صدور ضمانتنامه های تبعی هم امکان پذیر شده است. اعتبارات
اسنادی standby انواع گوناگونی دارند، نوع پرداخت
مستقیم آنها در سررسید بدون نیاز به مطالبه ذینفع و طبیعتا اعلام تخلف متقاضی می
بایست پرداخت گردند. آنها به ویژه ابزاری برای گسترش اعتبار محسوب می شوند و در
ایالات متحده توسط شهرداریها به عنوان وثایق با درجه سرمایه گذاری فرعی صادر می
گردند.
1-12- ضمانتنامه های چند طرفه، ضمانتنامه های سندیکایی
ضمانتنامه هایی که به نفع دو یا چند ذینفع صادر گردیده و به صورت سندیکایی
توسط چند ضامن ضمانت می گردند یا به تقاضای دو یا چند متقاضی صادر می گردند کاملا
قانونی بوده و به طور منظم صادر می گردند.ذینفع ها یا متقاضی های چندگانه اغلب به
این علت است که چند شرکت با همکاری یکدیگر به صورت کنسرسیوم، شراکت یا مشارکت خاص
عمل می کنند و به صورت یک شخص واحد تلقی نمی گردند.به همین ترتیب، ضمانتنامه های
با مبالغ کلان نیز اغلب به صورت سندیکایی صادر می گردند که نوعی مشارکت در ریسک
محسوب شده و نیازی به تامین مالی قبلی ندارد.
تجربه نشان داده است که معمولا اختلافاتی در خصوص مسئولیتها و حقوق بین طرفین
ایجاد خواهد شد مگر آنکه یک شخص به عنوان عامل
و امین به نمایندگی از دیگر اشخاص معرفی گردد. به عنوان مثال اگر ضمانتنامه
ای به صورت سندیکایی توسط 10 بانک صادر گردد، ارائه مدارک به کدام بانک می بایست
انجام پذیرد؟ کدام بانک می بایست مدارک ارائه شده را بررسی کند؟ در صورت بروز
اختلاف نظر کدام بانک در خصوص مطابقت اسناد حاکم خواهد بود؟ در صورت درخواست تمدید
یا پرداخت توسط ذینفع کدام بانک می بایست تصمیم گیرنده باشد؟ همچنین در خصوص
متقاضی های چندگانه، ضامن به کدام متقاضی می بایست اطلاعات را ارسال نماید؟ از
کدام متقاضی می بایست درخواست اصلاح پذیرفته شود؟ همچنین اگر ضمانتنامه چند ذینفع
داشته باشد و عبارتی برای تکمیل مطالبه لازم باشد کدام ذینفع می بایست آن عبارت را
امضاء نماید؟ اعلام یک طرف مشخص برای بر عهده گرفتن حقوق و وظایف مربوطه راهکاری
مقدماتی است که طرفین ضمانتنامه های چندطرفه می بایست رعایت کنند.
اگر به جای روش سندیکایی ساختار ضمانتنامه شامل موافقتنامه مشارکتی به گونه ای
باشد که یک ضامن ضمانتنامه یا ضمانتنامه متقابل را صادر نموده و ریسک آن بین طرفین
دیگر تقسیم شود، دقیقا نمی توان آن را یک ضمانتنامه چند طرفه نامید چرا که صرفا یک
ضامن حقوق و تعهدات مربوط به ضمانتنامه را در اختیار دارد. مشارکت کنندگان هیچونه
ارتباطی با ذینفع و متقاضی ضمانتنامه ندارند.
1-13- ضمانتنامه های دو طرفه
ضمانتنامه های دو طرفه به تقاضای خود ضامن یا به درخواست ذینفع صادر می گردند.
به عنوان مثال، ممکن است شرکتی برای پوشش تعهدات خود ضمانتنامه ای به نفع یک بانک
وام دهنده تحت موافقتنامه ارائه تسهیلات و یا قراداد فروش کالا یا خدمت ارائه
نماید. فایده چنین ضمانتنامه ای برای ذینفع این است که تعهدات ضامن تحت قرارداد
پایه با صدور یک ضمانتنامه مستقل قابل پرداخت تقویت می گردد. اساسا چنین تعهدی حتی
در صورت اعتراض متقاضی به ادعای ذینفع تحت قرارداد پایه می بایست پرداخت گردد. به
عبارت دیگر حق ذینفع برای دریافت وجه ضمانتامه از مابقی قرارداد منفک و محافظت می
گردد. شکل رایج دیگر ضمانتنامه های دو طرفه زمانی است که دفتر مرکزی یک شرکت
ضمانتنامه ای برای پوشش تعهدات شعب خود نسبت به طلبکاران صادر می کند. در خصوص
بانکها، ناظران بانکی ممکن است از شعب بانکها تحت حوزه خود حداقلی از سرمایه را
طلب کنند. دفتر مرکزی بانکها می توانند با صدور یک ضمانتنامه عندالمطالبه نیاز به
انتقال وجوه بابت سرمایه را مرتفع سازند. ضمانتنامه های دو طرفه همچنین به تقاضای
خود ذینفع هم صادر می گردند. به عنوان مثال یک صادرکننده ممکن است از بانک خود
بخواهد ضمانتنامه ای برای پوشش پرداخت قیمت کالاهای صادر شده -که واردکننده به او
بدهکار است -صادر کند. در اینجا صادرکننده همزمان متقاضی و ذینفع ضمانتنامه است.
1-14- ضمانتنامه هایی که در ارتباط با یک قرارداد پایه صادر نمی گردند
برخی از ضمانتنامه ها به جای پوشش قرارداد، برای پوشش تعهدات مربوط به یک
رابطه پایه که ناشی از قانون یا دستور دادگاه است صادر می گردند. یک مثال در این
زمینه ضمانتنامه های گمرکی است که برای پوشش حق گمرکی صادر می گردد که کالاهای
ورود موقت از آن معاف گردیده و در صورت عدم عودت به مبدأ تا تاریخ مشخصی می بایست
پرداخت گردد.
1-15- ضمانتنامه متقابل چیست؟
برای توضیح ساختار و ضرورت صدور ضمانتنامه غیرمستقیم می بایست به یک قرارداد
صادراتی بپردازیم که طی آن یک صادرکننده
ارسال و تحویل کالاهای خاصی را مطابق با شرایط و قیمت مورد توافق به یک واردکننده
متقبل می شود. یک ضمانتنامه عندالمطالبه صادره توسط ضامنی در کشور صادرکننده
واردکننده را در قبال ریسکهای تجاری مانند نقض قرارداد توسط صادرکننده و یا عدم
صلاحیت وی پوشش می دهد اما چنین ضمانتنامه ای در پوشش کالق ریسکهای سیاسی و قوانین
برون مرزی ناتوان است. در حقیقت گرچه این یک ضمانتنامه عندالمطالبه است اما هنوز
در مقابل مواردی مانند تحریمها و کنترل مبادلات که ممکن است توسط کشور
صادرکننده/ضامن تحمیل گردد آسیب پذیر است. همچنین هزینه های احتمالی حقوقی بابت
دادرسی در کشور ضامن نیز بر مشکلات فوق اضافه می گردد. با توجه به موارد یاد شده
است که واردکننده اغلب از صادرکننده درخواست می کند ضمانتنامه توسط ضامنی در کشور
وارکننده صادر گردد. در نتیجه یک ضمانتنامه متقابل توسط ضامن دیگری که ضامن متقابل
نامیده می شود و با ضامن ارتباط کارگزاری دارد صادر می گردد. ضامن متقابل که بر
اساس دستورات صادرکننده عمل می کند از ضامن در کشور واردکننده درخواست می کند که
در قبال ارائه تضمین متقابل، ضمانتنامه ای به نفع ذینفع صادر کرده و ضمنا متعهد می
گردد که که در صورت ارائه مطالبه منطبق با شرایط تضمین متقابل توسط ضامن وجه آن را
پرداخت نماید.
شکل 3
ضمانتنامه غیرمستقیم
ضامن ضامن متقابل
ذینفع
متقاضی
1-16- ساختار تضمین متقابل
برای صدور یک ضمانتنامه غیرمستقیم لازم است که متقاضی از ضامن متقابل (به بخش
درخواست در ضلع 2 نگاه کنید) درخواست کند که درخواست صدور ضمانتنامه به نفع ذینفع
را به ضامن ارائه دهد. لازم است که وضعیت اعتباری ضامن متقابل برای ضامن پذیرفته
است. ضامن متقابل به صورت غیر قابل برگشت در قبال ضامن متعهد می شود که هر مبلغی
که توسط ضامن تا سقف مبلغ ضمانتنامه متقابل مطالبه شود را بپردازد. چنین پرداختی
می بایست به محض ارائه مطالبه منطبق با شرایط تضمین متقابل انجام شود.
1-17- استقلال تضمین متقابل
تضمین متقابل از ضمانتنامه، رابطه پایه و درخواست صدور متقاضی مستقل است.
پیامدهای استقلال تضمین متقابل به شرح زیر است:
- هر تعهدی تنها
مشروط به شروط خود می باشد و به شروط تعهدات دیگر ارتباطی ندارد. بنابراین:
·
یک ضمانتنامه تبعی می تواند تحت تضمین متقابل یک
ضمانتنامه متقابل مستقل صادر گردد.
·
قانون حاکم بر ضمانتنامه می تواند از قانون حاکم
بر تضمین متقابل متفاوت بوده و محاکم قضائی آنها نیز متفاوت باشند ( به مواد 34 و
35 مقررات URDG 758 رجوع
شود)
·
رجوع به داوری می تواند در ضمانتنامه ای قید گردد
در حالی که اختلافات ناشی از تضمین متقابل در حوزه صلاحیت دادگاه داخلی باقی
بماند. این امر می تواند به صراحت در متن تضمین متقابل قید گردد و یا با توجه به
عدم درج شرط دادگاه مطابق آن عمل گردد.
- انقضای ضمانتنامه
به طور خودکار باعث انقضای تضمین متقابل نمی شود. در حقیقت باید از درج
تاریخهای انقضای مشابه در ضمانتنامه و تضیمن متقابل اجتناب گردد تا در صورتی
که در روز پایان سررسید ضمانتنامه ای مطالبه دریافت شود، ضامن وقت کافی برای
بررسی انطباق مطالبه و آماده نمودن مطالبه ضامن به ضامن متقابل وجود داشته
باشد.
- تغییر مبلغ که
شامل کاهش یا افزایش مبلغ ضمانتنامه بر اساس درج شرطی در این خصوص در متن
ضمانتنامه می باشد، لزوما باعث تغییر مبلغ تضیمن متقابل نخواهد گردید، مگر
آنکه شرطی در تضمین متقابل این ارتباط را ایجاد نموده باشد. به عنوان مثال
ارجاع به یک شاخص مشابه در ضمانتنامه و تضمین متقابل که تغییر در آن باعث
تغییر مبلغ ضمانتنامه یا ضمانتنامه مشابه می گردد.
- ضامن اجباری
ندارد که قبل از قطعیت یافتن ارائه مطالبه برای پرداخت تحت تضمین متقابل، وجه
ضمانتنامه را بپردازد مگر آنکه در تضمین متقابل صراحتا قید شده باشد.
- کلاهبرداری ذینفع
تحت یک ضمانتنامه حقوق ضامن را تحت تضمین متقابل از میان نمی برد. بنابراین
ضامن متقابل متعهد است مطالبه منطبق ذینفع را پرداخت نماید مگر آنکه قبل از
پرداخت وجه تضمین متقابل اثبات گردد که ضامن در خصوص موضوع کلاهبرداری با
ذینفع همدست بوده یا اینکه وابسته به شرایط ضامن از آن مطلع بوده است.
1-18- آیا ادعای ذینفع بر علیه ضامن متقابل مسموع خواهد بود؟
همانطور که شکل 3 نشان می دهد هیچگونه ارتباطی بین ضامن متقابل و ذینفع وجود
ندارد.ضامن متقابل از ضامن درخواست می کند تا ضمانتنامه عندالمطالبه خود را به نفع
ذینفع صادر کرده و در مقابل تضمین متقابل ضامن را در مقابل تبعات مالی اجرای
دستورات ضامن متقابل از جمله پرداخت به ذینفع، هزینه های مالیاتی و تمبر و سایر
موارد پوشش می دهد. نتیجه ای که گرفته می شود این است که ذینفع نمی تواند مستقیما
از ضامن متقابل وجه را مطالبه نماید حتی اگر ضامن به غلط از ایفای تعهدات خود شانه
خالی کند. به علت نبود یک تعهد قراردادی، ضامن متقابل هیچ تعهدی بابت پرداخت یا
سایر امور مالی نسبت به ذینفع بر عهده ندارد. اما اگر قانون حاکم اجازه دهد ذینفع
محق خواهد بود که اگر اعمال ضامن متقابل به تعهدات نسبت به ذینفع صدمه ای بزند، از
ضامن متقابل ادعای خسارت کند. این موضوع را می توان از تصمیم حکم دادگاه فرانسه در
30 مارس 2010 استنباط نمود.
1-19- آیا ادعای متقاضی بر علیه ضامن و متقابلا ضامن متقابل مسموع خواهد بود؟
مورد مذکور زمانی قابل بررسی است که ادعای احتمالی متقاضی بر علیه ضامن در یک
ضماتتنامه غیر مستقیم بررسی شود. با توجه به فقدان هرگونه رابطه قراردادی بین متقاضی
و ضامن به علت وجود یک تضمین متقابل، هر گونه ادعای مستقیمی که شامل موارد زیر باشد را کنار می گذارد:
- ادعای ضامن بر
علیه متقاضی برای پرداخت در صورتی که ضامن متقابل به نادرست از ایفای تعهدات
خود تحت تضمین متقابل شانه خالی کند.
- ادعای متقاضی بر
علیه ضامن به علت عدم ایفای تعهدات ضامن در قبال ضامن متقابل همچون اطلاع
رسانی در خصوص مطالبه، تغییر مبلغ و خاتمه ضمانتنامه.
بار دیگر خاطر نشان می گردد که اگر قانون حاکم اجازه دهد متقاضی می تواند در
سه موقعیت ذیل مستقیما بر علیه ضامن در یک ضمانتنامه غیرمستقیم اقامه دعوی نماید:
- ادعای تقلب که بر
اساس اقدامات ضامن به متقاضی زیان وارد شده است.
- اقامه دعوی به
طرفیت غیر، به ویژه زمانی که متقاضی وجه را به ضامن متقابل پرداخت نموده و به
طرفیت از ضامن متقابل از خقوق مربوط به ضامن متقابل بر علیه ضامن تحت تضمین
متقابل صادره استفاده می نماید (وابسته به سیستم قانونی، اقامه دعوی به طرفیت
غیر در یک تعهد مستقل می تواند بر اساس یک قانون عام تعهدات، بندهای مشخص
قانونی یا قاعده برائت انجام پذیرد)
- ادعایی برای
پرداخت غیرمنصنفانه
در تمامی سه مورد مذکور، متقاضی می بایست وجه را به ضامن متقابل پرداخت نموده
باشدتا بتواند به طرفیت ضامن متقابل در خصوص حقوق وی در قبال ضامن بابت تقلب در
پرداخت و ایجاد زیان به متقاضی اقامه دعوی نماید.
همین قاعده زمانی صادق خواهد بود که ضامن در یک ضمانتنامه غیرمستقیم وجه را در
پی دریافت مطالبه منطبق به ذینفع پرداخت نموده اما ضامن متقابل از پرداخت وجه
خودداری نموده است. در اینجا نیز اگر قانون حاکم اجازه دهد ضامن می تواند از حق
خود برای مطالبه وجه به طرفیت بر علیه متقاضی استفاده نموده و وجه پرداخت شده به
ذینفع را که ناشی از رابطه پایه بوده از متقاضی طلب کند.
